طعن دستوري
رقم: 3/2009السلطــــة الوطنيــــة الفلسطينيـــة
السلطــــة القضائيـــة

" القـــــــــــــــــــــــــــــرار "
الصادر من المحكمة العليا المنعقدة في رام الله المأذونه بالنظر في الطعون الدستورية وإجراء المحاكمة وإصدار الحكم بإسم الشعب العربي الفلسطيني.
الديباجة
الهيئة الحاكمـــــــــــــــة: برئاسة السيد القاضي/ فريد الجلاد رئيس المحكمة العليا. وعضوية السادة القضاة: سامي صرصور، محمد شحادة سدر، فريد مصلح، فتحي أبو سرور، هشام الحتو، محمد سامح الدويك.

الطاعــــــــــنة: شركة بال أنفست مانجمنت المساهمة الخصوصية/ رام الله. وكلاؤها المحامون ناصر حجاوي وغسان العقاد وعدلي عفوري وسليمان حمارشة مجتمعين ومنفردين. المطعون ضده: سيادة رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية بالإضافة إلى وظيفته.

الإجـــــــــــــــراءات

الأسباب والوقائع
تقدمت الشركة الطاعنة أعلاه بهذا الطعن بواسطة وكيلها لإلغاء القرار بقانون رقم ( ) لسنة 2009 الصادر من المطعون ضده بشأن التعامل في البورصات الأجنبية وذلك استنادا للأسباب والوقائع المذكورة في لائحة الطعن المقدمة للمحكمة العليا بما لها من ولاية للنظر في الطعون الدستورية حيث سجل الطعن تحت الرقم 3/2009.
وبالمحاكمة الجارية علنا بحضور وكيل الشركة الطاعنة الأستاذ ناصر الحجاوي وممثل المطعون ضده رئيس النيابة العامة جرى تكرار لائحة الطعن وكذلك اللائحة الجوابية من قبل الطرفين وبعد أن سارت المحكمة في الطعن الدستوري حسب الأصول ترافع الطرفان كل في دوره مبديا أقواله وطلباته الأخيرة.

التسبيب
وبعد التدقيق والمداولة قانونا نجد أن المطعون ضده سيادة الرئيس اصدر قرارا بقانون رقم ( ) لسنة 2009 حظر بموجبه التعامل في البورصات الأجنبية ونجد أن الشركة الطاعنة أسست طعنها في القرار المذكور لسببين:-
لمخالفته نص المادة (43) من القانون الأساسي المعدل. لمخالفته نص المادة (21) من القانون آنف الإشارة.
ولما كان قانون المحكمة الدستورية العليا رقم (3) لسنة 2006 المتوجب التطبيق على وقائع هذه الدعوى قد نص في المادة (24) منه على انه تختص المحكمة دون غيرها بما يلي:-
الرقابة على دستورية القوانين والأنظمة.
..................
..................
..................
..................
و المادة (27) بيّنت آليات وطرق الرقابة على الوجه التالي:-
بطريق الدعوى الأصلية التي يقيمها الشخص المتضرر أمام المحكمة استنادا إلى أحكام المادة (24) من هذا القانون.
...............
...............
..............
والمستفاد من النصين المذكورين أن للمحكمة صلاحية الرقابة على دستورية القوانين والأنظمة بصورة مطلقة وبالتالي فإن هذه الرقابة تشمل القوانين الصادرة من المجلس التشريعي والقرارات بقانون الصادرة من السيد رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية طبقا للمادة (43) من القانون الأساسي المعدل وبأن القرارات بقانون غير محصنه من رقابة المحكمة على دستوريتها ولا ينال من ذلك أن يكون مناط إصدارها الضرورة التي لا تحتمل التأخير طبقا لما استقر عليه الفقه وتحقيقا لمبدأ سمو الدستور (القانون الأساسي) الذي تعلو قواعده وتسود على سائر القواعد القانونية في الدولة سواء تشريعا أو لوائح أو قرارات ولما في ذلك من تدعيم لمبدأ الشرعية وعدم الجواز لأية سلطة أو هيئة حاكمه في التصرف فيما منحه القانون الأساسي من اختصاصات، اللهم إلا إذا أجاز القانون الأساسي لها ذلك لأنها لا تملك هذه الاختصاصات وإنما لها حق ممارستها فقط وبالتالي يغدو الدفع المتصل بعدم صلاحية المحكمة في الرقابة على حالات الضرورة مناط القرارات بقوانين غير وارد ويتعين رده لذا نقرر رده.
كذلك نجد أن الدعوى الماثلة أقيمت بطريق الدعوى الأصلية وبالتالي فإنه يشترط لقبولها أن تكون مقامه من الشخص المتضرر طبقا للمادتين (27، 24) سالفتي الإشارة.
ولما كان ذلك وكانت الشركة الطاعنة شركة خدمات واستشارات مالية واقتصادية وهي شركة مساهمة خصوصية مركزها مدينة رام الله وتزاول أعمال الوساطة المالية والتجارية في البورصات الأجنبية ولم يرد ما يثبت أنها حاصلة على ترخيص من هيئة سوق رأس المال لكي تكون مشمولة بالاستثناء من المنع في التعامل مع البورصات الأجنبية طبقا لأحكام المادة (3/2) من القرار محل الطعن الماثل.
الأمر الذي يجعل من هذا القرار ماسا بنشاطاتها وعلى نحو يلحق الضرر المباشر بها مما يجعلها صاحبة مصلحة قائمة في تحريك طعنها الماثل وبالتالي تكون الدعوى مقبولة لذا نقرر قبولها من هذا الجانب فقط.
وأما فيما نعاه وكيل الشركة الطاعنة على مخالفة القرار بقانون الصادر من المطعون ضده السيد رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية لأحكام المادة (43) من القانون الأساسي المعدل فإن محكمتنا تجد أن هذه المادة تنص على انه ( لرئيس السلطة الوطنية في حالات الضرورة التي لا تحتمل التأخير في غير ادوار انعقاد المجلس التشريعي إصدار قرارات لها قوة القانون ويجب عرضها على المجلس التشريعي في أول جلسة يعقدها بعد صدور هذه القرارات وإلا ما كان لها من قوة القانون أما إذا عرضت على المجلس التشريعي على النحو السابق ولم يقرها زال ما يكون لها من قوة القانون).
والمستفاد من هذا النص أن القانون الأساسي أعطى لرئيس السلطة الوطنية الفلسطينية صلاحية إصدار القرارات بقانون ولها قوة القانون طبقا للشروط التالية:

أن يكون المجلس التشريعي غير منعقد.
توافر حالة الضرورة أي وجود المبرر الموجب لاتخاذ تدابير لا تحتمل التأخير.
وعليه وحيث أن المجلس التشريعي تعطل عن الانعقاد منذ سنوات بحيث أصبح هناك شبه استحالة لانعقاده من اجل الوفاء بمتطلبات اختصاصاته المنصوص عليها في القانون الأساسي على اثر الانقسام الحاصل بين المحافظات الشمالية والجنوبية من الوطن، الأمر الذي دعى إلى إعمال أحكام المادة (43) من القانون الأساسي التي تعطي لرئيس السلطة الوطنية الفلسطينية وعلى سبيل الاستثناء استعمال صلاحياته التشريعية ضمن الضوابط المحددة في هذه المادة ومن ضمنها توفر حالة الضرورة التي لا تحتمل التأخير وتحتاج إلى غطاء تشريعي.
وبتطبيق ذلك على واقع الطعن الماثل نجد أن مبررات إصدار القرار بقانون محل الطعن الماثل ارتكزت على التنسيب الصادر من محافظة سلطة النقد وهيئة سوق رأس المال بحيث جاء القرار بقانون لينظم المعاملات المالية في البورصة الأجنبية بهدف حماية الأشخاص الطبيعيين والاعتباريين على حد سواء في ظل ظروف أزمة مالية هددت النظام المالي وبالتالي الاقتصادي بالانهيار وفي ظل ظروف أحاطت المتعاملين في البورصة الأجنبية وعرضتهم لعمليات النصب (الاحتيال)، وتسريب أموال المواطنين إلى الخارج لانعدام الرقابة المالية على نشاطاتها.
وحيث أن هذه الظروف التي تمسك بها ممثل المطعون ضده ارتقت إلى مستوى حالة الضرورة التي لا تحتمل التأخير واستدعت إصدار القرار بقانون محل الطعن الماثل تحصينا لاقتصاد بلادنا بنشاطاته المختلفة المتصلة حلقاته ببعضها البعض وسهل التأثر أمام أية أزمة إقليمية ودولية.
وعليه يغدو الطعن للسبب المبين أعلاه غير وارد ويتعين رده.
وأما فيما نعاه وكيل الشركة الطاعنة على مخالفة القرار بقانون محل الطعن الماثل لأحكام المادة (21) من القانون الأساسي المعدل التي تنص على انه ( يقوم النظام الاقتصادي في فلسطين على أساس مبادئ الاقتصاد الحر).

فإن محكمتنا ترى أن التحوط واتخاذ التدابير اللازمة التي توجبها حالة الضرورة لا تحتمل التأخير طبقا لما سلف ذكره لا تتعارض مع الاقتصاد الحر ومبادئه التي يقوم عليها الاقتصاد الفلسطيني بل تغرزه وتدعمه وتحميه.
وعليه يكون هذا الطعن غير وارد ويتعين رده.

منطوق الحكم
لهــــــذه الأسبـــــــــاب
وبالبناء على ما تقدم تقرر محكمتنا بالأغلبية عدم قبول الطعن ومصادرة الكفالة طبقا للمادة (45/2) من قانون المحكمة الدستورية رقم 3 لسنة 2006.

جملة الصدور وتاريخ الفصل
قرارا صدر بالأغلبية وتلي علنا باسم الشعب العربي الفلسطيني وافهم في 13/4/2010

القضاة في الصدور
الكاتــب الرئيـــس

الرأي المخالف المعطى من القاضي فريد مصلح
في الطعن الدستوري رقم 3/2009

أخالف الأكثرية المحترمة في معالجتها لموضوع تمثيل المحامين أمام محكمتنا على ضوء أحكام المادة (31) من قانون المحكمة الدستورية رقم 3 لسنة 2006 كما أخالفها بقبول السير في الدعوى ذلك أن المادة (31) المشار إليها تنص على (انه لا يجوز مباشرة الإجراءات أمام المحكمة (المحكمة الدستورية) إلا بواسطة ممثل عن هيئة قضايا الدولة أو بواسطة محام لا تقل مدة خدمته بالمحاماة عن عشرة سنوات متصلة).
ولكن تطبيق هذا النص لا يمكن إلا إذا كانت المحكمة الدستورية مشكلة ومنعقدة كمحكمة دستورية وفقا لأحكام قانونها الخاص.
أما في دعوانا هذه فإن المحكمة المنعقدة للنظر في هذا الطعن الدستوري هي المحكمة العليا التي أعطاها المشرع صلاحية النظر في الطعون الدستورية مؤقتا لحين تشكيل المحكمة الدستورية وهذا ما ورد في نصوص المواد (37) من قانون تشكيل المحاكم النظامية رقم 5 لسنة 2000و المادة (83) من قانون السلطة القضائية رقم 1 لسنة 2002 و المادة (104) من القانون الأساسي و المادة (44) من قانون المحكمة الدستورية رقم 3 لسنة 2006 التي تنص على (تسري على الأحكام والقرارات الصادرة من المحكمة (فيما لم يرد فيه نص في هذا القانون) القواعد المقررة في قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية بما لا يتعارض وطبيعة تلك الأحكام والقرارات).
واستثنى المشرع في المادة (37) من قانون المحكمة الدستورية المشار إليه قواعد الحضور أو الغياب المقررة في قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية.
وباستقراء كافة النصوص المذكورة فإن انعقاد محكمتنا للنظر في الطعون الدستورية يكون كمحكمة نظامية لأنه لم يرد في أي من النصوص المذكورة إضفاء الصفة الخاصة على المحكمة العليا وهي الصفة الدستورية عند نظرها في الطعون الدستورية.
ولما كانت الصفة الدستورية هي صفة خاصة لمحكمة خاصة تشكل بقانون خاص وفقا لأحكام المادة(103) من القانون الأساسي فإنه لا يمكن أن تمتد هذه الصفة الخاصة للمحكمة العليا النظامية إلا بنص قانوني خاص.
وطالما أن وكالة وكلاء المستدعي مقدمة من محامين مجازين للمرافعة أمام المحاكم النظامية ومنها المحكمة العليا فإن تمثيلهم للمستدعي يكون متفق وأحكام القانون، وبالتالي فإن المادة (31) من قانون المحكمة الدستورية لا يمكن تفعيلها إلا بعد تشكيل المحكمة الدستورية العليا والتي لم يتم تشكيلها بعد.
هذا من ناحية ومن ناحية أخرى أجد أن هذا الطعن مقدم للمحكمة العليا بصفتها الدستورية وحيث انه لم يصدر أي قانون أو تشريع بإضفاء الصفة الدستورية على المحكمة العليا عند نظرها في الطعون الدستورية لان المحكمة الدستورية تنشأ بمقتضى قانون خاص وهي هيئة قضائية مستقلة قائمة بذاتها وفقا لأحكام المادة (1) من قانون المحكمة الدستورية العليا رقم 3 لسنة 2001 وتعود صلاحية تشكيلها لفخامة رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية بالتشاور مع مجلس القضاء الأعلى ووزير العدل عملا ب المادة (5) من القانون المذكور.
ولما كان الأمر كذلك فإن إضفاء الصفة الدستورية الخاصة على المحكمة العليا النظامية عند نظرها في الطعون الدستورية لا بد وان يمر عبر آلية تشكيل المحكمة الدستورية ذاتها وفقا للمادة (5) إذ لا يمكن إضفاء الصفة الدستورية على المحكمة العليا بقرار تشكيل وإضفاء صفة خاصة صادر عن رئيس المحكمة العليا النظامية وبالتالي فإنني أرى أن تقديم هذا الطعن للمحكمة العليا بصفتها الدستورية لا يستند إلى أي أساس قانوني لخلو النظام القضائي الفلسطيني من وجود محكمة عليا بصفتها الدستورية.
لهذه الأسباب أرى عدم قبول الطعن ابتداء لكونه مقدم لمحكمة لا وجود لها.

صدر باسم الشعب العربي الفلسطيني في 13/4/2010

القاضي المخالف
فريد مصلح