بسم الله الرحمن الرحيم

نقض مدني رقم: 22/2004
و26/2004 و28/2004
قرار رقم: 71

السلطة الوطنية الفلسطينية
مجلس القضاء الأعلى
المبادئ القانونية
لا يستقيم مع القانون أن تقرر محكمة الإستئناف رد الإستئناف وفي نفس الوقت إلغاء القرار المستانف، إذ كان عليها بعد أن قررت رد الإستئناف أن تقرر تصديق القرار المستأنف.
الخصم في دعوى العين هو ذو اليد، ولكن إذا لم يكن المشتري قد قبض المال بمعنى أن ملكية العين لم تنتقل إليه، فيجب إقامة الدعوى على البائع والمشتري معا على اعتبار أن المشتري مالك والبائع ذو اليد، ويجوز للمحكمة - ولو من تلقاء نفسها - أن تدخل من ترى إدخاله في الدعوى لإظهار الحقيقة عملا بأحكام المادة 1/82 من قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية لسنة 2001.
إذا لم تعالج محكمة الإستئناف الطعن بصحة نطاق الخصومة المطعون ضدهما الذين طلبا تنفيذ الوكالة الدورية بكامل قطعة الأرض في الوقت الذي لا يملكان فيها سوى حصتين من ثلاثة عشر حصة، فإن قرارها يكون مشوبا بالقصور في التعليل والتسبيب.
إذا نظم المالك وكالة دورية لصالح لشخص ما، فلا يحق له إعطاء وكالة دورية ثانية لشخص آخر إذ ليس للموكل في الوكالة التي يتعلق بها حق الغير أن يلغي الوكالة دون موافقة من صدرت لصالحه، ويكون المشتري في الوكالة الدورية الثانية قد اشترى من شخص يعتبر مسلوبا حق التصرف فيما باعه له.
عقد البيع أو عقد الوعد بالبيع الذي يرد على عقار يجب ان يسجل في دائرة الأراضي كشرط لإنعقاده عملا بنص المادة 16 من قانون تسوية الأراضي والمادة 2 من قانون التصرف بالأموال غير المنقولة.
الديباجة
القرار الصادر عن محكمة النقض المنعقدة في رام الله والمأذونة بإجراء المحاكمة وصادر الحكم باسم الشعب العربي الفلسطيني
الهيئة الحاكمة: برئاسة المستشار السيد امين عبد السلام العزوني وعضوية المستشارين السادة محمد شحادة سدر, اسامة الطاهر, فريد مصلح, فتحي ابو سرور
الطعن الاول: الطاعن: محمد امين سليم عمر مرقة وكيله المحامي الاستاذ علي السفاريني المطعون ضدهما:1- هاني عز الدين محمد الظاهر 2- سمير عز الدين محمد الظاهر وكيلهما المحامي الاستاذ احمد عوض الله / اريحا الطعن الثاني: الطاعنان: 1- هاني عز الدين الظاهر 2- سمير عز الدين محمد الظاهر وكيلهما المحامي الاستاذ احمد عوض الله المطعون ضدهما: 1- نبيل رشاد ابراهيم حداد / اريحا وكيله المحامي الاستاذ اسماعيل عبده / اريحا 2- محمد امين سليم عمر مرقه / القدس وكيله المحامي الاستاذ علي السفاريني / رام الله الطعن الثالث: الطاعن: نبيل رشاد ابراهيم حداد / اريحا وكيله المحامي الاستاذ اسماعيل عبده / اريحا المطعون ضدهما: 1- هاني عز الدين الظاهر 2- سمير عز الدين محمد الظاهر وكيلهما المحامي الاستاذ احمد عوض الله / رام الله
الأسباب والوقائع
هذه طعون ثلاثة ضد القرار الصادر عن محكمة الاستئناف برام الله الصادر بتاريخ 9/2/2004 فى الدعوى الاستئنافية رقم 191/99 المتضمن الغاء قرار محكمة الموضوع الصادر في الدعو المدنية رقم 42/94 بداية ريحا، ورد الدعوى المذكورة ورد الاستئناف المقدم من الطاعنين في كل منها مع الرسوم والمصاريف وماية دينار اتعاب محاماة.
وحيث ان المطعون الثلاثة تنصب على القرار الصادر في الدعوى الاستئنافية رقم 191/99 استئناف رام الله المتضمن الغاء قرار محكمة الموضوع الصادر في الدعوى المدنية 42/94 بداية اريحا ورد الدعوى المذكورة, وحيث ان
المادة 243 من قانون اصول المحاكمات المدنية والتجارية رقم 2 لسنة 2001
نصت على انه تسري على الطعون امام محكمة النقض القواعد والاجراءات بنظر الدعوى وحيث ان
المادة 80 من القانون المذكور
تجيز للمحكمة توحيد الدعاوى اذا كانت متحدة في السبب والموضوع, كما ان
المادة 210 من ذات القانون
تجيز للمحكمة الاستئنافية اذا قدم لها اكثر من استئناف على الحكم او القرار المستأنف ان تقرر ضمها لوحدة السبب والموضوع, فإننا نقرر توحيد الطعون الثلاثة لاتحادهما في السبب والموضوع.

يستند الطعن الاول للاسباب التالية:-
أخطأت محكمة الاستئناف في رد الاستئناف بعد ان قررت رد الدعوى البدائية رقم 42/94 والغاء القرار الصادر فيها لان رد الاستئناف يتناقض مع الحكم برد الدعوى والغاء القرار المستأنف.
أخطأت محكمة الاستئناف في عدم الرد على الدفوع الجوهرية التي اثارها الطاعن في استئنافه:
لان دعوى المطعون ضدهما لتنفيذ الوكالة الدورية رقم 148/89 لا تصح الا اذا اقيمت ضد المالكة (الموكلة) ثريا لانها الخصم الحقيقي لتنفيذ الوكالة ونفس القول يرد بالنسبة للوكالتين الدوريتين 143/91, 472/94 فلا تصح المطالبة الا اذا اقيمت ضد من اعطى الوكالات المذكورة او ضد المالك المشار اليه.
ان ادعاء المطعون ضدهما انهما اشتريا مع اخرين حصة ثريا في قطعة الارض يتعارض مع حقيقة ان ثريا المذكورة اوصت بحصتها المذكورة الى اولاد شقيقها عز الدين, وهذا وحده كافٍ لرد طلب المطعون ضدها بتنفيذ الوكالة الدورية 148/89 وكافٍ للقول بأن تلك الوكالة صورية ولا تنطوي على أي بيع حقيقي.
ن طلب تنفيذ الوكالة الدورية المذكورة كان يجب ان ينحصر في حصتين من ثلاث عشرة حصة.
3- أخطأت محكمة الاستئناف فيما ذهبت اليه من ان المالكة ثريا ممنوعة قانوناً من تنظيم وكالة دورية ثانية بعد ان نظمت الوكالة رقم 148/89 لان الوكالة المذكورة صورية لان المالكة ثريا كانت قد اوصت بثلث تركتها الى المطعون ضدهما واحد عشر شخصاً أخرين وصدور هذه الوصية يتعارض مع الادعاء بأنها باعت حصتها في الارض للمطعون ضدهما واحد عشر شخصاً آخر, ولم تتعرض محكمة الاستئناف لهذه الواقعة.
4- لم تفرق محكمة الاستئناف بين التنازل عن حق الملكية الذي يشترط القانون لصحته ان يتم في الموقع الرسمي, وبين التنازل عن حق مستقبلي في التملك الذي لا يشترط القانون لصحته ان يتم بالتسجيل الرسمي وبذلك قد اخطأت محكمة الاستئناف في عدم اعارة أي اعتبار لحق الطاعن في تملك العقار موضوع الدعوى الناشئ عن وكالة دورية مستندة الى وكالة دورية سابقة.
5- اخطأت محكمة الاستئناف في اعتبارها ان الوكالة الدورية رقم 143/91 عدل اريحا الصادرة عن المالكة ثريا لصالح نبيل رشاد حداد باطلة لان نبيل المذكور اقر امام كاتب العدل بالمبرز س/1 انه لم يدفع الثمن للمالكة ثريا, لان المطعون ضدهما لم يدعيا بصورية تلك الوكالة, وان الاقرار بالمبرز س/1 فيه الغاء للوكالة الدورية بارادة منفردة الامر الغير جائز قانوناً.
وطلب الطاعن رؤية هذا الطعن مرافعة وبالتالي نقض القرار المطعون والغاءه برد الدعوى 42/94 بداية اريحا والغاء القرار الصادر فيها وتضمين المطعون ضدهما الرسوم والمصاريف واتعاب المحاماة.
أجاب المطعون ضدهما بلائحة تضمنت ما يلي:-
1- أخطأت محكمة الاستئناف حين ردت الاستئنافين المقدمين في الدعوى الاستئنافية 191/99 واخطأت بالغاء القرار المستأنف وكان عليها تصديق القرار المستأنف.
2- لقد ردت محكمة الاستئناف على كافة الدفوع المثارة من حيث عدم صحة الخصومة، وبطلان الوكالة الدورية حيث اوضحت حجة حصر الإرث رقم 44/42/396 ان الموصية هي نهيلة وليست ثريا مالكة الجزء المتنازع عليه, وبالتالي فإن الوكالة 148/89 هي صحيحة وواجبة التنفيذ وليست وكالة صورية.
3- الوكالة الدورية لا يمكن تجزئتها ولكن تنفيذها ينحصر في حصتين وباقي المشترين يحضرون نسخاً اخرى عند التنفيذ.
4- لقد استغل نبيل الحداد كبر سن المالكة ثريا، ولو كان صاحب حق ودفع ثمن الارض لتوجه للقضاء بعد توقيف المعاملات على الارض.

وطلب بالتالي رد الطعن وتصديق القرار المطعون فيه بعد تعديل الفقرة الحكمية لتصبح تصديق قرار محكمة بداية اريحا (القرار المستأنف) وليس الغاءه, وتضمين الطاعن الرسوم والمصاريف واتعاب المحاماة.

أما الطعن الثالث فيستند للاسباب التالية:
1- أخطأت محكمة الاستئناف في رد الاستئناف المقدم من الطاعن مع انها اجابت طلبه برد الدعوى رقم 42/94 والغاء القرار الصادر فيها, مما يجعل القرار المطعون فيه مشوب بالتناقض.
2- أخطأت محكمة الاستئناف بعدم ردها على الدفوع الجوهرية التي اثارها الطاعن في استئنافه ومن ضمنها عدم صحة الخصومة في الدعوى 42/94 المقامة من المطعون ضدهما التي تتضمن طلبين الاول تنفيذ الوكالة الدورية رقم 148/89 عدل اريحا الصادرة عن المالكة ثريا والثاني ابطال الوكالة الدورية رقم 143/91 عدل اريحا الصادرة عن المالكة المذكورة للطاعن وبما ان دعوى المطعون ضدهما لم تقم في مواجهة الموكل البائع, وبما ان محكمة الاستئناف لم تعالج هذا الدفع رغم اهميته وتعلقه بالنظام العام فإن ذلك يجعل قرارها باطلاً.
أخطأت محكمة الاستئناف في عدم ردها حول الدفع الذي اثاره الطاعن في استئنافه بخصوص نطاق خصومة المطعون ضدهما في الدعوى, اذ ان المطعون ضدهما لا يدعون ملكية جميع حقوق الوكالة الدورية رقم 148/89 عدل اريحا (والتي ينكر الطاعن صحتها) نظراً لان تلك الوكالة صادرة لثلاثة عشر شخصاً وان احد عشر منهم لم يتقدموا بدعوى لتنفيذ الوكالة المذكورة ولا لابطال الوكالة الدورية رقم 143/91 عدل اريحا الصادرة لصالح الطاعن ولا يستطيع المطعون ضدهما بالنيابة عن الاخرين.
أخطأت محكمة الاستئناف فيما توصلت اليه ان الوكالة الدورية رقم 143/91 باطلة لان الطاعن اقر امام كاتب العدل بموجب المبرز س/1 انه لم يدفع الثمن للمالكة ثريا وان الاقرار س/1 غير صحيح واعطى تحت اكراه من المطعون ضدها.
وطلب الطاعن نقض القرار المطعون فيه والغاءه والحكم برد الدعوى 42/94 بداية اريحا والغاء القرار الصادر فيها, وتضمين المطعون ضدهما الرسوم والمصاريف وأتعاب المحاماة.
لم يقدم المطعون ضدهما لائحة جوابية وقد تبلغا لائحة الطعن.
أما الطعن الثاني فيستند للاسباب التالية:-
أخطأت محكمة الاستئناف بعد ان قامت برد الاستئنافين المقدمين من المطعون ضدهما برد الدعوى الاصلية رقم 42/94 بداية اريحا والغاء قرارها (القرار المستأنف) حيث كان عليها ان تقوم بتصديق القرار المستأنف وليس الغاءه اذ لا يتوافق رد الاستئنافين مع الغاء القرار المستأنف.
أخطأت محكمة الاستئناف اذ لم تستجب لطلب وكيل الطاعنين بالنقض واستغلت هذا الاستدعاء لتقوم بتصحيح رقم وكالة دورية ورد خطئاً في القرار.
وطلبا بالتالي قبول الطعن شكلاً وموضوعاً, والغاء جزء من الفقرة الحكمية وهي (الغاء قرار محكمة بداية اريحا ورد الدعوى الحقوقية 42/94) ليصبح تصديق القرار المستأنف والابقاء على القرار برد الاستئنافين وتضمين المستأنفين الرسوم والمصاريف وماية دينار اتعاب محاماة, كما طلبا تضمين المطعون ضدهم الرسوم والمصاريف واتعاب المحاماة.
تبلغ المطعون ضدهما لائحة الطعن ومرفقاتها ولم يقدما لائحة جوابية.
التسبيب
الحكم
بادئ ذي بدء , وبالنسبة لما اثاره وكيل الطاعن في الطعن الاول من طلب رؤية الاستئناف مرافعة فإننا نجد ان
المادة 233/1 من قانون اصول المحاكمات المدنية والتجارية رقم 2 لسنة 2001
نصت بأن تنظر محكمة النقض في الطعن تدقيقاً الا اذا رأت المحكمة أن الطعن جدير بالنظر فيه مرافعة، ولا نرى فيما اثاره الطاعن ما يستلزم رؤية الطعن مرافعة سيما وقد أجازت
المادة 235 من القانون المذكور
لمحامي الخصوم ايداع مذكرات تكميلية في الميعاد الذي تحدده المحكمة.
من حيث الشكل اننا نجد ان كلاً من الطعون الثلاثه مقدمة ضمن المدة القانونية ومستوفية شرائطها الشكلية، وعليه فاننا نقرر قبولها شكلاً.
أما من حيث الموضوع, وبعد التدقيق والمداولة وبالنسبة للسبب الاول في كل من الطعون الثلاثة، فإننا نجد أن محكمة الاستئناف اخطأت حين قررت رد الاستئنافين الاول والثاني المقدمين من الطاعن في كل من الطعنين الاول والثالث والغاء قرار محكمة بداية اريحا في الدعوى 42/94 ورد الدعوى المذكورة, وكان عليها حسب مضمون القرار أن تقرر تصديق القرار المستأنف بعد ان قررت رد الاستئنافين المشار اليهما.
وبالنسبة للسبب الثاني في كل من الطعنين الاول والثالث، وبخصوص ما اثير من ان الدعوى البدائية لا تصح الا اذا اقيمت ضد المالكة ثريا لانها الخصم الحقيقي باعتبار ان الوكالةالدورية 148/89 المطلوب تنفيذها والوكالة الدورية 143/91 المطلوب الغاءها مع الوكالات الناشئة عنها صادرة عن المالكة المذكورة، فإننا نجد ان محكمة الاستئناف لم تعالج ذلك واكتفت بالقول بتوفر المصلحة بين الخصوم في الدعوى 42/94 بداية اريحا ما دام ان المستفيدين من الوكالات الدورية هم الذين يزاحمون المدعين في تسجيل هذا العقار.
وان قرارها من هذه الناحية مشوب بالقصور في التعليل، لان شروط قبول الدعوى هو وجود الحق والمصلحة وشروط صحة الخصومة منها ما يتعلق بالمتقاضين وهو شرط وجودهم بأشخاصهم او بواسطة ممثلين في الدعوى. (كتاب المرافعات المدنية والتجارية للدكتور عبد المنعم الشرقاوي والدكتور فتحي والي صفحة) أي لابد من توافر الصفة لدى المدعي والمدعي عليه، ومصلحته لدى المدعي, وان تكون المحكمة مختصة.
وقد نصت
(المادة 1635 من المجلة
ان الخصم في دعوى العين هو ذو اليد فقط، و
المادة 1636
بأنه اذا كان المشتري قبض ذلك المال فالخصم في الدعوى هو المشتري ولا يشترط حضور البائع، واذا كان المشتري لم يقبضه (بمعنى ان تنتقل الملكية باسمه) حيث ان المشتري مالك والبائع ذو يد فيجب حضورهما معاً،
(شرح المجمع لعلي حيدر صفحة 205 جزء الرابع وهذا ما ورد في المادة 122 من كتاب مرشد الحيران
الذي يمثل مصدراً تاريخياً للقوانين المدنية بأن الخصم كل من المشتري والبائع قبل تسليم المبيع للمشتري وبعد تسليمه فالخصم هو المشتري
(ونشير لقرارنا رقم 28 نقض مدني 11/2003).
نجد أن
المادة 82/1 من قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية لسنة 2001
نصت بأنه للمحكمة ولو من تلقاء نفسها – ان تدخل في الدعوى من ترى ادخاله لاظهار الحقيقة او لمصلحة العدالة و
المادة 200 من ذات القانون
(اذا رفع الطعن على احد المحكوم لهم في الميعاد وجب اختصام الباقين ولو بعد فواته) وللمحكمة ان تأمر باختصامه في الطعن).
وحيث تبين ان المالكة ثريا توفيت فمن الممكن اختصام الورثه او بعضهم بالاضافة للتركة.
وبخصوص النعي بان الوكالة 148/89 لا تنطوي على أي بيع حقيقي بادعاء ان المالكة ثريا أوصت بحقها لاولاد شقيقها عز الدين, فغير وارد اذ يتضح من حجة حصر الارث 44/42/396 أن الموصية هي نهيلة وليست ثريا.

وبخصوص نطاق خصومة المطعون ضدهما في الطعنين الاول والثالث اللذان يملكان حصتين من ثلاثة عشر حصة يملكها آخرون فإن محكمة الاستئناف لم توجه ذهنها لذلك عندما اصدرت قرارها المطعون فيه الامر الذي يشوبه بالقصور في التعليل والتسبيب.
وبالنسبة للسبب الثالث من الطعن الاول نجد ان محكمة الاستئناف توصلت انه لا يحق للمالكة اعطاء وكالة دورية ثانية وهي 143/91 بعد ان نظمت الوكالة الدورية 148/89 لأن المشترى يكون اشترى ممن لا يملك الحق بالبيع, ولان الموكل في الوكالة الغير قابلة للعزل بسبب تعلق حق الوكيل بها لا يكون اهلاً للتصرف اذ انه يعتبر مسلوباً حق التصرف، ولأنه لا يجوز للموكل اذا تعلق بالوكالة حق للغير ان يلغي الوكالة او يقيدها دون موافقة من صدرت لصالحه ذلك ان المادة 11 ب من القانون رقم 51 لسنة 1958
اعتبرت الوكالة الدورية واجبة النفاذ بحق عاقديها وملزمة لطرفيها ويلتزم البائع بالتقيد بها ولا يملك ان يجري أي تصرف بالمال غير المنقول موضوع الوكالة. وقد قضت محكمة التمييز الاردنية بقرارها 10/56 ان البيع الخارجي لا ينقل الملكية ولا يجوز اتخاذه حجة تجاه الغير ما لم يتم التسجيل الرسمي لهذا البيع, وهذا ما ورد في
كتاب الوسيط للسنهوري
في باب أسباب كسب الملكية صفحة 353 حيث يقول (البيع غير المسجل لا ينقل الملكية بالنسبة للغير ولا حتى بين المتعاقدين ويترتب على ذلك ان المشتري لا يصبح مالكاً للعقار المبيع ما لم يسجل، ولا يستطيع هذا المشتري أن ينقل الملكية الى مشترى منه وبهذا أيضاً قضت محكمة التمييز الاردنية, ومحكمة النقض المصرية في العديد من القرارات.
وان ما اثير في الطعنين الاول والثاني بهذا الخصوص غير وارد وقد عالجت محكمة الاستئناف ذلك معالجة سليمة.

أما نعي الطاعن الاول على القرار المطعون فيه في السبب الرابع من الطعن انه لم يميز بين التنازل عن حق الملكية الذي يشترط القانون ان يتم في الموقع الرسمي وبين التنازل عن حق مستقبلي الذي لا يشترط فيه ذلك, غير وارد فقد استقر القضاء على ان عقد البيع او عقد الوعد بالبيع الذي يرد على العقار يجب ان يسجل في دائرة تسجيل الاراضي كشرط لانعقاده حسب نص المادة 16 من قانون تسوية الاراضي والمادة الثانية من قانون التصرف بالاموال غير المنقولة
ونشير بهذا الخصوص على سبيل الاستئناس الى قرار الهيئة العامة لمحكمة التمييز الاردنية رقم 1198/89 صفحة 2367 لسنة 1990.
وبالنسبة للسبب الخامس من الطعن الاول, فإن القول بان الاقرار س/1 الصادر من الطاعن نبيل في الطعن الثالث من انه لم يدفع ثمن الارض المباعة له بموجب الوكالة الدورية 143/91 عدل اريحا تؤدي الى بطلان تلك الوكالة غير وارد ايضاً لانه لا يجوز الاخذ بهذا الادعاء الا في حالة الادعاء بصورية العقد, ونشير بهذا الخصوص الى
قرار محكمة التمييز الاردنية 361/64 صفحة 131 لسنة 1965
(انه لا يجوز للمدعى الذي لم يستند في لائحة الدعوى الى الصورية في الادعاء ببطلان العقد ان يستند اليه في الطعن بالحكم المميز من هذه الناحية).
ولم يتم هذا الادعاء اذ من المعروف ان لائحة الدعوى والائحة الجوابية هي التي تبين نطاق الدعوى من حيث موضوعها وسببها واطرافها, وان ابراز الاقرار س/1 من خلال البينة الداحضة جاء من قبيل التدارك ولم يكن مبنياً على الادعاء بالصورية.
أما ادعاء الطاعن الاول بصورية الوكالة 148/89 بداعي ان الثمن لم يثبت دفعه استناداً الى القول بأن حجة الارث الصادرة من المالكة ثريا اوصت بثلث اموالها لاولاد شقيقها ومنهم المدعين (الطاعنين في الطعن الثالث) لان الثابت من حجة الوارثة رقم 44/42/396 تاريخ 14/9/94 ان التي اوصت بذلك هي شقيقتها نهيلة. وقد جاء في كتاب الصورية للمستشار عز الدين الدناصوري والدكتور عبد الحميد الشواربي صفحة 521 (وقد يحدث ويوصي الشخص لاخر بعقار معين الا انهما يفرغان العقار في صورة عقد البيع فإذا تقدم الشفيع طالبا اخذ العقار بالشفعة, كان للمتعاقدين اثبات حقيقة العقد وبأنه وصية ولا تجوز فيه الشفعة).
اما النعي على القرار المطعون فيه بعدم سماع شهادة المدعيين (المطعون ضدهما في الطعن الثالث) فغير وارد ايضاً لان من طلب سماعهما استغنى عن شهادتهما) بعد ان تعذر حضورهما لكونهما خارج البلاد ولا يمكن اعتبار ذلك حرماناً للطاعن من اثبات صورية الوكالة 148/89 عدل اريحا, وبذلك فإن الادعاء بصورية العقد المذكور غير وارد.
منطوق الحكم
مما تقدم فإننا نقرر قبول الطعون الثلاثة موضوعاً ونقض القرار المطعون فيه حسبما بينا في معالجتنا لأسباب الطعون الثلاثة، واعادة الاوراق لمحكمة الاستئناف للسير بالدعوى حسب الاصول وعلى ضوء ما بيناه، على ان تعود الرسوم والمصاريف واتعاب المحاماة على الفريق الخاسر بالنتيجة.
جملة الصدور وتاريخ الفصل
حكماً صدر تدقيقاً باسم الشعب العربي الفلسطيني 2/5/2004
القضاة في الصدور
عضو
عضو
عضو
عضو
الرئيس