بسم الله الرحمن الرحيم
السلطة الوطنية الفلسطينية
مجلس القضاء الأعلى

نقض مدني رقم: 80/2004
قرار رقم 128
قرار المخالفة

المبادئ القانونية
يعد صحيحاً عقد الإيجار الموقع من أحد الشركاء في ظل قانون المالكين والمستأجرين لسنة 1953 وقبل نفاذ الأمر العسكري رقم 1271 حيث أن القانون المذكور يعتبر من يملك حصة شائعة مالكاًَ ولم يشترط نصيباً معيناً.
طالما تبين أن المدعية تملك وتدير وتشرف على أكثر من نصف حصص العقار عند إقامة الدعوى، فإن الخصومة في تخلية المأجور تكون متوفرة.
لقسمة الشيوع أثر كاشف لا ناقل، إذ أن الشريك يعتبر مالكاً لنصيبه المفرز من وقت تملكه الشيوع.
إشتراط قانون نقابة الصيادلة أن يكون المالك صيدلانياً هو بخصوص ترخيص الصيدلية وليس له أثر في تقرير واقعة الإشراك بالمأجور.
الديباجة
القرار الصادر عن محكمة النقض المنعقدة في رام الله والمأذونة باجراء المحاكمة وإصدار الحكم باسم الشعب العربي الفلسطيني
الهيئة الحاكمة: برئاسة المستشار السيد أمين عبد السلام العزوني وعضوية المستشارين السادة أسامة الطاهر، عبد الله غزلان، فتحي ابو سرور، رفيق زهد

الطاعن: الياس واكيم الحذوة / بيت جالا وكيله المحامي الاستاذ وليد العسلي / القدس المطعون ضدها: سعاد عيسى باسيل ابو ردينة / بيت جالا وكيلها المحامي الاستاذ زياد جاسر / بيت لحم

الأسباب والوقائع
هذا طعن ضد قرار محكمة بداية بيت لحم بصفتها الاستئنافية الصادر بتاريخ 15/5/2004 في الدعوى المدنية رقم 3/2003 القاضي بقبول الاستئناف موضوعاً، وفسخ القرار المستأنف والحكم على المدعى عليه بتخلية المأجور موضوع الدعوى وتسليمة للمدعية (المطعون ضدها) خالياً من الشواغل والشاغلين، وتضمين المدعى عليهما الاولى والثانية الرسوم والمصاريف وخمسين ديناراً اتعاب محاماة.

يستند الطعن للأسباب التالية:-
أخطأت محكمة بداية بيت لحم بصفتها الاستئنافية حين قررت ان القسمة الرضائية خارج دائرة التسجيل هي قسمة صحيحة استناداً لنص المادة 4/1 من قانون تقسيم الاموال غير المنقولة رقم 84 لسنة 95 متجاهلة نص المادة 5/1 و2 من القانون المذكور، ونص المادة 16/3 من قانون تسوية الاراضي والمياه رقم 40 لسنة 1952 التي نصت على عدم وقوع الافراز والمقاسمة صحيحاًَ الا اذا جرت المعاملة بدائرة التسجيل.
وبالتالي فان المطعون ضدها لا تملك اكثر من خمسين بالمائة من الحصص التي يمثلها الورثة.
أخطأت محكمة بداية بيت لحم بصفتها الاستئنافية حين اخذت بسبب الدعوى بقيام شراكة في المأجور، لان الشريك المزعوم كما ورد في صك التحكيم والدعوى 674/96 التي ما زالت منظورة أمام المحاكم ليس صيدلانياً والقانون يشترط ان يكون مالك الصيدلية صيدلانياً، وبالتالي فان عقد الشراكة الباطل لا أثر قانوني له.
كما ان القيم الذي عينته المحكمة في الدعوى 674/96 لم يكن بارادة الطاعن بل نزولاً على قرار المحكمة، وبالتالي لا يوجد سماح من الطاعن للمذكور باشغال المأجور.

وطلب بالتالي قبول الطعن شكلاً وموضوعاً ونقض القرار المطعون فيه ورد دعوى التخلية وتضمين المطعون ضدها بالرسوم والمصاريف واتعاب المحاماة.

أجاب وكيل المطعون ضدها بلائحة تضمنت ما يلي:
الطعن مردود شكلاً لأنه مقدم ضد سعاد عيسى باسيل ابو ردينة اي بصفتها الشخصية، بينما قدمت المذكورة دعوى التخلية بصفتها الشخصية وبالاضافة لتركة مورثها المرحوم جورج ابو ردينة وبصفتها وكيلة عن ابنائها.
لقد حرر عقد الايار في ظل قانون المالكين والمستأجرين الساري المفعول في ذلك الحين، وقد تعدل القانون بالامر العسكري 1271 الذي نص على أن المؤجر من له حق الادارة والاشراف على المأجور، وقد ثبت ان المطعون ضدها كانت تدير وتشرف على المأجور لوحدها، وبالتالي لا يمكن القول انها لا تملك اقامة الدعوى.
أن الذي له حق الطعن في القسمة هو الشريك وليس الاجنبي علاوة على ان القسمة الخارجية اقترنت بالتصرف منذ مرور الزمن، وبذلك فان الطعن من هذه الجهة غير وارد.
أن السبب الثاني من اسباب الطعن غير وارد لثبوت واقعة الاشراك في الاجارة.
وطلب بالتالي رد الطعن شكلاً وموضوعاً، وتأييد القرار المطعون فيه، وتضمين الطاعن الرسوم والمصاريف واتعاب المحاماة.

التسبيب
الحكم
بعد التدقيق والمداولة نجد أن الطعن مقدم ضمن المدة القانونية ومستوفٍ شرائطه الشكلية فتقرر قبوله شكلاً.
أما من حيث الموضوع، فإننا نجد أن البت في الطعن ينحصر في النقاط التالية:
ما اذا كان عقد الاجارة م/1 عقد صحيح.
ومدى توفر الخصومة بالنسبة للمطعون ضدها.
ومدى توفر سبب الدعوى وهو الاشراك في المأجور.

بالنسبة للنقطة الاولى فقد ذهبت محكمة الصلح الى ان المدعية بالتخلية (المطعون ضدها) كانت تملك حصصاً مقدارها ثلاثة عشر من اصل ماية واربعة حصص واعتبرت العقد غير صحيح على ضوء الامر العسكري 1271 المعدل لقانون المالكين والمستأجرين والنافذ اعتباراً من 1/4/1989 حيث عدلت المادة 2 منه المادة 3 من قانون المالكين والمستأجرين رقم 62 لسنة 53 التي كانت تعتبر من يملك حصة شائعة في المأجور مالكاً في حين نصت المادة 2 من الامر المشار اليه بان المالك هو من يملك اكثر من نصف الحصص في العقار أو صاحب حق ادارة العقار أو أي شخص تنتقل اليه ملكية العقار، وقضت محكمة البداية بصفتها الاستئنافية بفسخ القرار المذكور باعتبار ان عقد الاجار م/1 تم في ظل قانون المالكين والمستأجرين رقم 62 لسنة 53، وان الامر العسكري رقم 1271 لم يكن نافذا وقت تحرير العقد فضلاً عن ان عقد الاجار موقع من المطعون ضدها وحنا فريج كمؤجرين حيث كانت تملك 13 حصة من اصل 104 حصص من نصف العقار، ويملك النصف الآخر حنا فريج.

إننا نجد أن عقد الاجار م/1 هو عقد صحيح طالما حرر في ظل قانون المالكين والمستأجرين رقم 62 لسنة 53 الذي اعتبرت المادة 3 منه من يملك حصة شائعة فيه مالكاً، هذا فضلاً عما ثبت من أن المطعون ضدها عندما اقامت دعوى التخلية اقامتها بصفتها الشخصية وبالاضافة لتركة مورثها بالوكالة عن باقي الورثة، وانها بموجب اتفاقية القسمة المبرز م/2 التي تمت بتاريخ 1/8/1990 اصبحت تملك وتشرف وتدير اكثر من نصف الحصص في العقار المأجور، وبذلك فان ما اثاره الطاعن من عدم صحة الخصومة غير وارد استناداً للمادة 2 من الامر 1271.

لقد نعى وكيل المطعون ضدها على الطاعن تقديم طعنه ضدها بصفتها الشخصية واعتبر الخصومة بالنسبة لها غير متوفرة، الا اننا نجد انه طالما تبين انها كانت تملك وتدير او تشرف على اكثر من نصف حصص العقار عند اقامة الدعوى، فإن الخصومة في الطعن متوفرة أيضاً.
اما ما اثير حول اتفاقية القسمة م/2 التي تمت في 1/8/1990 ولم تسجل في دائرة الاراضي وفق نص المادة 5/1، 2 من قانون تقسيم الاموال غير المنقولة رقم 48 لسنة 53، فإن الفقه والقضاء قد استقرا على أن للقسمة أثر مزدوج كاشف وناقل للملكية، ويرى الدكتور السنهوري في كتابه الوسيط فقرة 573 صفحة 948 ان الشريك عندما افرز نصيبه في الارض صار نصيبه المفرز ملكيته الثابتة قبل القسمة في النصف، فالافراز يثبت للشريك في هذا النصيب المفرز ملكيته الثابتة قبل القسمة في النصف، ونقل اليه ملكية شريكه الثابتة قبل القسمة في النصيب الآخر فخلصت له بذلك الملكية الكاملة في جميع النصيب المفرز ومن ثم يكون للقسمة اثر كاشف في نصف النصيب، واثر ناقل في النصف الآخر ويكون للقسمة اذن بطبيعتها اثر مزدوج كاشف وناقل، ولما كان هذان الاثران يتعارضان لم يبق الا ان تغلب اثراً على آخر في المواضيع التي يحسن فيها من الناحية العملية تغليب هذا الاثر، ولما كانت المقتضيات العملية التي تستدعي تغليب الاثر الكاشف اهم من تلك التي تستدعي الاثر الناقل فقد سار التقنين المدني على النهج التقليدي وعمم اثر القسمة فجعله في جميع الاحوال اثراً كاشفاً.
وقد نصت المادة 1116 من مجلة الاحكام العدلية (يعد المتقاسم متلقياً من شركائه الحصص الزائدة عن حصته في الجزء الذي اختص به).
يقول الدكتور محمد وحيد الدين سوار في كتاب حق الملكية في ذاته في القانون المدني الاردني صفحة 164 الى ان اثر القسمة في القانون المدني لا يتمخض اثراً كاشفاً ولا يتمخض اثراً ناقلاً بل هو بين بين والرأي عندي ان الاثر الكاشف هو الغالب، ان الحصة التي آلت الى المتقاسم تعد انها كانت خالص ملكه منذ بدء الشيوع وعلى ذلك تستقر الخصومة التي يكون المتقاسم قد رتبها على هذه الحصة اثناء الشيوع، وانه يجوز فسخ القسمة الرضائية مادة 1050 من القانون المدني الاردني.
كما جاء في قرار محكمة التمييز الاردنية رقم 230/63 صفحة 497 لسنة 1963 (أن دعوى القسمة لا يقصد بها الفصل في نزاع ملكية العقار المطلوب قسمته أو على حق من حقوق الارتفاق وانما هي تهدف الى تحديد الجزء المادي الذي يختص به كل واحد من الشركاء على اعتبار ان القسمة مبينة للحقوق لا منشئة لها).
وقد جاء في المادة 979 من مشروع القانون المدني الفلسطيني بان المتقاسم يعد مالكاً للحصة التي الت اليه بالقسمة منذ ان تملك في الشيوع، وتضمنت المذكرة الايضاحية بان هذه المادة اخذت بالرأي الراجح في القسمة بان للقسمة اثر كاشف لا ناقل، حيث ان الشريك يعتبر مالكاً وحده للنصيب المفرز من وقت ان تملك في الشيوع - السنهوري في كتاب الوسيط الجزء الثامن فقرة 572 - ويتفق هذا مع القانون المدني المصري في المادة 843، والمادة 730 من القانون المدني الجزائري والمادة 797 من القانون المدني السوري والمادة 1075 من القانون المدني العراقي والمادة 906 من قانون الموجبات والعقود اللبناني.
اما ما اثير حول واقعة اشراك مورث المدعى عليها الثاني في الماجور فثابتة من صك التحكيم ط/1 وقرار المحكمين ط/2، ولائحة الدعوى 674/96 بداية رام الله والقرار الصادر فيها بتعيين القيم، ومن اقرار الطاعن صفحة 25 من ضبط الدعوى المدنية 7/98 صلح بيت لحم بذلك، وان ادعاءه بان الشراكة بينه وبين المذكور في المفتاحية فقط لا يعتد به على ضوء ما توصلت له محكمة البداية بصفتها الاستئنافية، كما ان ما جاء في مرافعة وكيل المدعى عليها الثانية من ان الشراكة تمت بمعرفة المطعون ضدها وموافقتها فقد اصابت محكمة البداية بصفتها الاستئنافية بعدم الاخذ به لعدم وجود ما يسند في البينات المقدمة.
كما ان الادعاء بشراكة الطاعن للمدعى عليه الثالث غير وارد طالما ان المذكور عين قيماً وبقرار من المحكمة وليس برضاء المطعون ضدها وموافقتها.
ثم ان ما اثاره وكيل الطاعن حول ان الشريك المزعوم ليس صيدلانياً، وطبقاً لقانون نقاية الصيادلة رقم 10 لسنة 57 ينبغي ان يكون المالك صيدلانياً فإن ذلك وارد بخصوص اجراءات ترخيص الصيدلية وليس له اثر في تقرير واقعة الاشراك في الماجور.

منطوق الحكم
وعليه وحيث أن ما توصلت له محكمة البداية بصفتها الاستئنافية يتفق والقانون فإننا نقرر رد الطعن بالنقض وتأييد القرار المطعون فيه، وتضمين الطاعن الرسوم والمصاريف وماية دينار اتعاب المحاماة.

جملة الصدور وتاريخ الفصل
حكماً صدر تدقيقاً باسم الشعب العربي الفلسطيني بتاريخ 3/10/2004

القضاة في الصدور
عضو
عضو
عضو مخالف
عضو
الرئيس
قرار المخالفة
أخالف الاغلبية المحترمة فيما قضت به وحملت حكمها عليه ذلك ان المادة 39/1 من قانون اصول المحاكمات المدنية والتجارية نصت "تختص محكمة الصلح بالنظر فيما يلي:
1. الدعاوى التي لا تتجاوز قيمتها عشرين ألف دينار اردني أو ما يعادلها بالعملة المتداولة قانوناً ويكون حكمها نهائياً اذا كانت قيمة الدعوى لا تتجاوز الف دينار اردني أو ما يعادلها بالعملة المتداولة قانوناً، والنص المذكور جاء بقاعدة عامة مفادها ان الدعوى اياً كان موضوعها التي لا تزيد قيمتها عن الف دينار اردني يعتبر الحكم الصادر فيها حكماً نهائياًَ غير قابل للطعن، الا انه واستثناء من هذا الاصل جاء نص المادتين 203 و204 بجواز استئناف الاحكام والقرارات الصادرة بصفة نهائية من محاكم الصلح بسبب مخالفة قواعد الاختصاص المتعلقة بالنظام العام او وقوع بطلان في الحكم او بطلان في الاجراءات اثر في الحكم وجواز استئناف جميع الاحكام والقرارات الصادرة في حدود النصاب النهائي اذا كان الحكم صادراً على خلاف حكم سابق لم يحز قوة الامر المقضي فيه اذا اتحدا في الخصوم والسبب والموضوع وفي هذه الحالة يعتبر الحكم السابق مستأنفاً بقوة القانون ما لم يكن قد صار نهائياً عند رفع الاستئناف.
ولا يقال هنا ان نص المادة 39/1 - باعتبار حكم محكمة الصلح نهائياً اذا كانت قيمة الدعوى لا تجاوز الف دينار أردني أو ما يعادلها بالعملة المتداولة قانوناً – ينحصر في الدعاوى المتعلقة بالمطالبات المالية (النقدية) المحضة. ذلك أن هذا القول يشكل جنوحاً عن النص اذا ان نص المادة المذكورة أورد عبارة (قيمة الدعوى) أي مطلق دعوى لم يحصرها او يقيدها بالدعوى المالية (النقدية).
ولا يرد القول بأن الفقرة 1 من المادة 39 تتعلق بالاختصاص القيمي في حين ان الفقرة الثانية تتعلق بالاختصاص النوعي الامر الذي يفيد ان غاية المشرع من اعتبار حكم محكمة الصلح نهائياً اذا كانت قيمة الدعوى لا تتجاوز الف دينار ينحصر في قيمة الدعاوى المالية (النقدية).
ذلك أن هذا القول لا يصلح مبرراً لهذا الفهم ولا يستقيم ومنهج استخلاص الاحكام وعلة ذلك ان المشرع في الفقرة (1) حدد اختصاص محكمة الصلح بمطلق الدعاوى التي لا تزيد قيمتها على عشرين الف دينار في حين الفقرة (2) حددت الدعاوى التي تختص بها محكمة الصلح بصرف النظر عن قيمتها أو ما يمكن أن نسميه مطلق قيمتها مهما بلغ مقدارها.
وعليه ولما كانت الدعوى لا تجاوز قيمتها الف دينار وحبث ان الحكم الصادر فيها يعتبر حكماً نهائياً غير قابل للطعن وحيث ان اياً من المسائل الواردة في المادتين 203 و204 التي يمكن معها خضوع الاحكام النهائية للطعن غير وارد وحيث أن الامر يتعلق بالنظام العام وتملك المحكمة اثارته من تلقاء نفسها ارى رد الطعن موضوعاً كونه حكماً نهائياً غير قابل للطعن.

قراراً صدر تدقيقاً في 3/10/2004

عبد الله غزلان
العضو المخالف