بسم الله الرحمن الرحيم
السلطة الوطنية الفلسطينية
مجلس القضاء الأعلى
نقض مدني رقم: 14/2004
قرار رقم 63
المبادئ القانونية
أعمال الصرافة والمبادلة المالية ومعاملات المصارف العامة والخاصة تعتبر أعمالاً تجارية بحكم ماهيتها، كما تعتبر جميع الأعمال التي يقوم بها التاجر لغايات تجارية بأنها معاملات تجارية إلا إذا ثبت العكس.
حسب القواعد العامة في الإثبات فإنه إذا كان العقد الظاهر ثابتا بالكتابة فلا يجوز إثبات صوريته إلا بالكتابة إلا إذا كان هنالك مانع مادي أو معنوي أو إحتيال على القانون فيجوز إثبات ما يخالف الكتابة بالشهادة والقرائن.
جميع العمليات المصرفية تعتبر تجارية بالنسبة للمصرف ولا تعتبر تجارية بالنسبة للعميل إلا إذا كان تاجرا أو كانت أجريت لحاجات تجارية، وعقد الإعتماد المالي يتصف بالصفة التجارية بالنسبة للمصرف لأنه من الأعمال المصرفية التي أسبغ عليها المشرع الصفة التجارية بماهيتها، أما بالنسبة للعميل فإن كان تاجرا اعتبر العقد تجاريا بالنسبة له وإن كان غير تاجر كان العقد بالنسبة له مدنيا، وقد أخطات محكمة الإستئناف في اعتبار العقد مدنيا بالنسبة للمطعون ضده دون أن تعالج ما إذا كان المطعون ضده تاجرا أم لا، الأمر الذي يشكل قصورا في التعليل والتسبيب.
إذا كانت المبالغ المدعى بها ناشئة عن علاقة تعاقدية بين المصرف وبين المطعون ضده وليست مرتبطة بعقد الإعتماد المالي، فتعتبر دينا متنازعا عليه وتخضع لأحكام القانون المدني ولا يجوز قيدها في حساب الإعتماد المالي ولا يجوز اعتبار قيود البنك بشأنها بينة قاطعة لإثباتها.
الديباجة
القرار الصادر عن محكمة النقض المنعقدة في رام الله والمأذونة بأجراء المحاكمة واصدار الحكم باسم الشعب العربي الفلسطيني

الهيئة الحاكمة: برئاسة المستشار السيد امين عبد السلام العزوني وعضوية المستشارين السادة محمد شحادة سدر, أسامة الطاهر، فتحي أبو سرور, رفيق زهد

الطاعن: البنك الاهلي الاردني / شركة مساهمة عامة / رام الله وكلاؤه المحامون الاستاذ فؤاد ورجا ونديم وكريم شحادة مجتمعين ومنفردين بموجب وكالة عامة مصدقة لدى كاتب العدل رقم 2174/99 بتاريخ 9/3/1999 المطعون ضده: نقولا ابراهيم عقل / رام الله وكيله المحامي الاستاذ شكري العابودي
الأسباب والوقائع
هذا طعن ضد قرار محكمة الاستئناف برام الله في الاستئناف المدني 356/97 الصادر بتاريخ 29/12/2003 والقاضي بالغاء القرار المستأنف واعادة الدعوى لمحكمة بداية رام الله لافهام المدعى بأن من حقه توجيه اليمين الحاسمة للمدعى عليه ومن ثم السير بالدعوى حسب الاصول.
يستند الطعن للاسباب التالية:-
من الثابت ان هناك تعاقداً ما بين الطاعن والمطعون ضده من خلال المبرزين م/1 وم/2 والمطعون ضده لم ينكر توقيعه عليها، وهو تعاقد بين مصروف وعميل, وقد أخطأت محكمتي البداية والاستئناف نفي صفة الحساب البنكي عنه، وقد اخطأت محكمة الاستئناف فيما توصلت اليه من ان الطاعن لم يثبت دعواه لان المادة 18 من العقد م/1 نصت على ان حسابات البنك تعتبر صحيحة وملزمة وهي كافية في الاثبات.
ان التعاقد ما بين الفريقين صحيح وملزم سواء اعتبر العقد بين مصروف وعميل, او بين شخصين عاديين, وقد اخطأت محكمة الاستئناف في عدم اعمال شروط العقد بما في ذلك الشرط الوارد في الملحق م/2.
أخطأت محكمة الاستئناف في قرارها من ان الطاعن اخفق في اثبات دعواه, وبالتالي عندما قررت ان من حقه ان يحلف خصمه اليمين الحاسمه لان بينة الطاعن (المدعي) ثابتة بموجب المبرزات م/1, م/2, وم/6 والمستند م/6 جزء من دفاتر البنك ومأخوذة منها.
اخطأت محكمة الاستئناف في عدم سماع البينة وممارسة حقها المنصوص عنه في
المادة 223 من قانون اصول المحاكمات المدنية والتجارية
, وقد اخطأت كذلك في اعادة الدعوى لمحكمة البداية.
وطلب بالطاعن بالتالي قبول الطعن, والحكم له حسب لائحة الدعوى, وبالتناوب الشروع في سماع البينه مجدداً وفق نص
المادة 220 من قانون اصول المحاكمات المدنية والتجارية
مع الرسوم والمصاريف واتعاب الحاماة والفائدة القانونية من تاريخ المطالبة وحتى السداد التام.
أجاب المطعون ضده بلائحة تضمنت ما يلي:-
الطعن مردود شكلاً لانه ليس حكماً نهائياً سنداً للمادتين
225 , 226 من قانون اصول المحاكمات المدنية والتجارية.

البينات المقدمة اثبتت صورية المبرزين م/1، م/2، وليست لهما صفة العقود المصرفية, وقد اصابت محكمة الاستئناف في تفسيرها لذلك.
اصابت محكمة الاستئناف فيما توصلت اليه من ان البينات المقدمة لا تصلح اساساً للحكم, وفي اعادتها الدعوى لمحكمة البداية من اجل افهام الطاعن ان من حقه تحليف المطعون ضده اليمين الحاسمة. ولم يرد في البيانات مما يشعر برغبة الطاعن بتقديم ايه بيانات او دفوع جديدة لدى محكمة الاستئناف.
وطلب بالتالي رد الطعن, وتأييد الحكم المطعون فيه من حيث النتيجة، مع الزام الطاعن بالرسوم والمصاريف واتعاب المحاماة.
التسبيب
الحكم
بعد التدقيق والمداولةنجد ان الطعن منصب حول خطأ محكمة الاستئناف في تطبيق القانون وتأويله، وحيث تبين ان الطعن مقدم ضمن المدة القانونية وبحكم نهائي مستوفٍ شرائطه الشكلية فإننا نقرر قبوله شكلاً.
أما من حيث الموضوع, فقد توصلت محكمة الاستئناف الى ان العلاقة بين الفريقين بدأت سنة 1994 قبل تنظيم العقد من م/1, م/2, حيث اتفقا على برنامج بأن يقوم المطعون ضده بتسليم حوالات المستفيدين منها بالضفة وغزة لاصحابها بالدولار والدينار، وهي التي يرسلها له الطاعن حيث يتقاضى المطعون ضده 5 دولار عن كل حوالة لصاحبها في قطاع غزة, و3 دولار عن كل حوالة صاحبها من الضفة الغربية, وان هذه العلاقة تعاقدية وغير مرتبطة بالاعتماد المبرز م/1 ولا بالملحق المبرز م/2, وبما ان الطاعن دفع قسماً من هذه الحوالات للمطعون ضده ولم يوصلها المذكور لاصحابها وفق ادعاء الطاعن تتكون هذه المبالغ ديناً متنازعاً عليه ولا يجوز للطاعن قيدها في حساب المطعون ضده بموجب عقد الاعتماد المبرز م/1 كونها تخضع للقانون المدني وليست من العقود المصرفية المنصوص منها الباب الخامس من قانون التجارة, ولا يمكن اعتبار قيود البنك الطاعن بشأنها بينة قطعية لغايات اثبات الدين ولا تكفي لاثبات الدين المدعى به، وان المبرزين م/5 م/6 لا تحمل أي توقيع للمطعون ضده ولا تثبت انشغال ذمته بالمبلغ المدعى به كما ان االمستند م/4 صورة مرسلة عبر الفاكس ليس له قيمة ثبوتيه ما دام ان الاصل لم يقدم الى المحكمة وان قيمة الحواله كانت موجودة في الحساب وقد استعادها البنك منه، ولأن البينات المقدمة غير كافية لاثبات الدين المطالب به, ولان النتيجة التي توصل اليها قاضي الموضوع برد الدعوى غير واردة في هذه المرحلة, فقد الغت محكمة الاستئناف القرار المستأنف باعتبار ان المدعي (الطاعن) عجز من اثبات ادعائه واعادت الاوراق لمحكمة البداية من اجل افهام المذكور بأن له الحق في تحليف خصمه اليمين الحاسمه، حتى لا يحرم أي طرف من درجة من درجات التقاضي, ومن ثم السير بالدعوى وفق احكام القانون.
اما ادعاء المطعون ضده بصورية العقدين م/1 وم/2 غير وارد اذ ان ذلك مقيد بالقواعد العامة في الاثبات، فاذا أكان العقد الظاهر ثابتاً بالكتابة فلا يجوز اثبات الصورية فيما يبين المعاقدين الا بالكتابة. الا انه يجوز اثبات الصورية بشهادة الشهود بين المتعاقدين، اذا كان هناك مانع مادي او ادبي. غير انه يشترط لاعمال قاعدة عدم جواز اثبات الصورية الا بالكتابه ان لا يكون هناك احتيال على القانون فإذا تواطأ المتعاقدان على مخالفة قاعدة قانونية تعتبر من النظام العام واخفاء هذه المخالفه تحت ستار تصرف مشروع, كما لو كان سبب الدين قماراً ويكتب المتعاقدين بأنه قرض, فيجوز للمدين في هذه الحالة وهو احد المتعاقدين بأن يثبت ما يخالف المكتوب بالشهادة والقرائن ليدلل ان السبب الحقيقي هو القمار لا القرض.

فالقاعدة في اثبات الصورية هي انه يجب ان يكون اثبات عكس المكتوب بمكتوب غيره او بالاقرار او اليمين، الا ان تكون الحقيقة المراد اثباتها امراً غير مشروع يعتبر اخفاؤه غشاً واحتيالاً على القانون فيجوز اثباته بالبينة والقرائن.
(ونشير بذلك الى
كتاب الصورية للمستشارين عز الدين الدناصوري وعبد الحميد الشواربي
– الفصل الخامس). لقد ادعى وكيل المطعون ضده بأن العقدين م/1، م/2 نظما لمصلحة الطاعن (المدعي) وان مانعاً قانونياً كان السبب في تنظيمها ولخدمة اهداف الطاعن ولم يكن لمصلحة المطعون ضده بداعي ان الطاعن هو مصرف مرخص في الاردن, ولم يكن كذلك في الضفة الغربية واحتاج لتسيير اعماله لهذا الغطاء, الا ان شهادة مساعد مدير البنك الاهلي جاك قطاف صفحة 6 من ضبط الدعوة البدائية اوضحت ان الادارة المدنية في الضفة الغربية لم تكن تمانع من ارسال حوالات الى الضفة الغربية بشرط ان يرسل لها صوره عنها الامر الذي يدحض الادعاء المذكور.
وفيما يتعلق بالمتعاقد بين الفريقين بموجب المبرزين م/1, م/2 بتاريخ 20/4/1994 (عقد الاعتماد المصرفي) والاتفاق السابق بينهما لتحويل مبالغ للمستفيدين في الضفة الغربية, وغزة بالدولار والدينار مقابل اجرة 5 دولار يتقاضاها المطعون ضده للحوالة الى غزة و3 دولار عن الحوالة الى الضفة الغربية, وتوصلت محكمة الاستئناف الى ان تلك العلاقة بينهما هي علاقة تعاقدية خاصة غير مرتبطة بالاعتماد المبرز م/1 ولا بالملحق م/2، وبما ان الطاعن دفع هذه المبالغ للمطعون ضده ولم يقم المطعون ضده بإيصالها لاصحابها فتكون هذه المبالغ ديناً متنازعاً عليه وليس من العقود المصرفية المنصوص عنها في الباب الخامس من
قانون التجارة رقم 12 لسنة 1966
وتخضع بالنتيجة لاحكام القانون المدني طبقاً لنص
المادة 122 من قانون التجارة
, ولذلك فإن الادعاء بأن قيود البنك تعتبر نهائية وقطعية على رصيد الحساب غير وارد, وبالتالي فإن البينات المقدمة وهي المبرزات م/1 وم/2 و م/6 لاتكفي لاثبات الدين المدعى به وان المبرزين م/5 وم/6 لا تحمل أي توقيع للمطعون ضده ولا تثبت انشغال ذمته بالمبلغ المدعى به, كما ان المبرز م/4 وهو صورة مرسلة عبر الفاكس ليس له قوة ثبوتية والاصل لم يقدم للمحكمة, وقد صرح المطعون ضده باقواله صفحة 29 بأن حوالة احمد البطلة كانت موجودة في الحساب وقد استعادها البنك, وتوصلت محكمة الاستئناف الى ان المطالبة المذكورة تخضع للقانون المدني وليس للقانون التجاري لان الاتفاق بين الطرفين لا يعتبر عقداً مصرفياً وحيث ان البينات المقدمة غير كافية لاثبات الدين المطالب به وقررت الغاء قرار محكمة البداية برد الدعوى, واعادة الاوراق لمحكمة البداية من اجل افهام الطاعن ان يحلف المطعون ضده اليمين الحاسمة.
اننا نجد ان
المادة 6 من قانون التجارة رقم 12 لسنة 1966
نصت في الفقرة (1) على الاعمال التي تعتبر بحكم ماهيتها الذاتية اعمالا تجارية ومنها في البند (د) اعمال الصرافة والمبادلة المالية ومعاملات المصارف العامة والخاصة.
كما ان
المادة 9 (1)
عرفت التجار بأنهم الاشخاص الذين تكون مهنتهم القيام باعمال تجارية، والشركات التي يكون موضوعها تجارياً.
هذا وان الأعمال التجارية بسبب ماهيتها او طبيعتها هي تلك الاعمال التي تعتبر تجارية دون اعتبار للشخص القائم بها سواء كان تاجراً وقد عددت
المادة 6 من قانون التجارة
هذا النوع من الاعمال وان جميع العمليات الصرفية تعتبر تجارية بالنسبة للمصرف ولا تعتبر تجارية بالنسبة للعميل الا اذا كان تاجراً او كانت العملية قد اجريت لحاجات تجارية.
كما ان الاعمال التجارية التبعية هي في الاصل اعمال مدنية ولكنها تكتسب صفة التجارية اذ صدرت عن تاجر وكانت تتعلق بشؤون تجارته أي ان الشخص التاجر هو الذي يضفي على مثل تلك الاعمال الصفة المذكورة.
ومن اجل تسهيل الاثبات في كون الاعمال التي يقوم بها التاجر تعتبر تجارية فقد نص قانون التجارة في الفقرة الثانية من المادة الثامنة على قرينته مفادها ان جميع الاعمال التي يقوم بها التاجر تعتبر تجارية لأنها تكون لغاية تجارية الا إذا ثبت عكس ذلك, وقد عبرت الفقرة المذكورة بنصها (وعند قيام الشك تعتبر اعمال التاجر صادرة منه لهذه الغاية الا اذا ثبت العكس).
وبالنسبة لعقد الاعتماد المالي في المبرز م/1, فهو يلزم فاتح الاعتماد ان يضع بعض الاموال تحت تصرف المعتمد له فيحق له تناولها دفعة واحدة او على دفعات حسب احتياجاته خلال ميعاد معين. ويلزم العميل برد المبالغ التي استعملها فعلاً من الاعتماد المفتوح, هو عقد مفاوضة تبادلي يرتب التزامات متبادلة بين طرفيه فالعميل ملزم بدفع العمولة والفوائد والمصرف ملزم بوضع مبلغ معين تحت تصرف العميل.
وقد قررت
محكمة التميز السورية بقرارها رقم 343 بتاريخ 30/10/1952
مجلة القانون ص5 (بأن فتح الاعتماد هو عقد خاص من العقود المصرفية يضع فيه فاتح الاعتماد الاموال تصرف الشخص المعتمد له).
وعقد فتح الاعتماد المالي يتصف بالصفة التجارية بالنسبة للمصرف لأنه من الاعمال المصرفية التي اسبغ عليها المشروع الصفة التجارية بماهيتها مادة 6/1 قانون تجاري, اما بالنسبة للعميل فتختلف صفة العقد بحسب ما اذا كان العمل تاجراً او غير تاجر, فإن كان تاجراً اعتبر العقد تجارياً بالنسبة له بالتبعية اما اذا كان العقد مدنياً بالنسبة اليه، ويظهر اثر ذلك في وسائل الاثبات، فإن اعتبر العقد تجارياً بالنسبة لطرفيه ساد نظام حرية الاثبات المقرر في المواد التجارية, اما ان اعتبر مدنياً بالنسبة لاحدهما فلا يجوز اثبات العقد في مواجهته إلا باتباع وسائل الاثبات العادية.
لقد اعتبرت محكمة الاستئناف العقد مدنياً بالنسبة للمطعون ضده دون أن تعالج ما اذا كان المذكور تاجراً وفق نص المادة 9 من قانون التجارة رقم 12 لسنة 1966،
وما اذا كان التعاقد بين الفريقين يشكل عملاً تجارياً بماهيته ام انه عمل تجاري بالتبعية، فالاعمال التجارية بالتبعية هي في الاصل اعمال مدنية ولكنها تكتسب الصفة التجارية اذا صدرت عن تاجر وكانت تتعلق بشؤون تجارية ويستند ذلك الى النظرية الشخصية أي ان الشخص التاجر هو الذي يضفي على مثل تلك الاعمال الصفة المذكورة، ومن اجل تسهيل الاثبات في كون الاعمال التي يقوم بها التاجر تعتبر تجارية لأنها تكون لغاية تجارية إلا إذا ثبت عكس ذلك. وعند قيام الشك تعتبر اعمال التجارة صادرة منه لهذه الغاية الا اذا اثبت العكس.
والقاعدة المعروفة (البينه على من ادعى) تطبق عندما يراد اثبات صفه التاجر بالنسبة لشخص معين, ويستطيع الغير ان يثبت صفة التاجر كما يستطيع التاجر نفسه, ويجوز اثبات الصفة المذكورة _ بكافة طرق الاثبات كالقرائن والشهادة وذلك لان الاثبات في هذه الحالة يتعلق بوقائع مادية، (انظر
شرح القانون التجاري الاردني للدكتور فوزي محمد سامي
و
كتاب الوسيط في شرح القانون التجاري للدكتور عبد القادر العطير).
منطوق الحكم
وحيث ان ذلك يشكل قصوراً في التعليل والتسبيب, فاننا نقرر قبول الطعن من هذه الجهة ونقض القرار المطعون فيه واعادة الاوراق لمحكمة الاستئناف للتثبت من صفة المطعون ضده, واتاحة الفرصة للفريقين لاثبات ذلك وفق نص المادة 123 من قانون البينات رقم 4 لسنة 2001،
ومن ثم اصدار الحكم المقتضى.
جملة الصدور وتاريخ الفصل
حكماً صدر تدقيقاً باسم الشعب العربي الفلسطيني 19/4/2004
القضاة في الصدور
عضو
عضو
عضو
عضو
الرئيس