بسم الله الرحمن الرحيم
لدى المحكمة العليا بغزة
في النقض رقم 2/2005

المبادئ القانونية
لا يجوز للخصم تقديم دفوع جديدة أمام محكة النقض ما لم تكن متعلقة بالنظام العام وفقاً للمادة 232 من قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية.
إقتصار عمل القاضي على تلاوة الحكم لغياب الهيئة وتلاوته من هيئة جديدة ودون مشاركته بالمدوالة لا يبطل الحكم على أساس أن له رأياً مسبقاُ بالقضية بحكم عمله في النيابة العامة.
يكون الحكم باطلاً إذا لم يتل في جلسة علنية.
أجازت المادة 169 من قانون أصول المحاكمات المدنية لسنة 2001 تلاوة الحكم من هيئة أخرى وأن يثبت ذلك في المحضر، إلا أنها لم تنص على بطلان الحكم إذا غاب هذا الإجراء أياً كان سبب الغياب وإذا سهت المحكمة عن إثبات ذلك في المحضر أو سهت واستدركت بعد ذلك فإن ذلك لا يؤدي إلى البطلان.
الديباجة
أمام السادة القضاة: المستشار/ محمد صبح رئيساً وعضوية المستشارين / سعادة الدجاني وفوزي أبو وطفة وأمين وافي وزكريا كحيل. سكرتارية: مروان النمرة.

الطاعن: دائرة الجمارك والمكوس / وزارة المالية. ويمثلها الأستاذ / النائب العام. المطعون ضدة: شركة يامكو التجارية المساهمة الخصوصية المحدودة ويمثلها رئيس مجلس الإدارة / محمد خليل أبو العوف. وكيلها المحامي/ خميس عصفور.

الحكم المطعون فيه: هو الصادر من لدى محكمة الاستئناف بغزة في الاستئناف رقم 195/2004 والاستئناف المقابل رقم 196/2004 بتاريخ 29/12/2004 والقاضي بقبول الاستئنافين شكلاً وفي الموضوع بتعديل الحكم المستأنف ليصبح المبلغ المحكوم به مبلغاً وقدرة (316660) شيكل جديد وفائدة قانونية قدرها 6% من تاريخ الطالبة القضائية وحتى الوفاء التام على أن يتحمل كل طرف ما أداه من رسوم ومصاريف وأتعاب محاماة.

تاريخ تقديمه: 3/1/2005. جلسة يوم: الاثنين 14/3/2005. الحضور: حضر رئيس النيابة الأستاذ / منير العقبي. وحضر الأستاذ / خميس عصفور وكيل المطعون ضده.
القرار
الأسباب والوقائع
حيث أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية فهو مقبول شكلاً.
وحيث أن وقائع النزاع تحصل في أن وكيل المطعون ضدها كان قد أقام الدعوى رقم 137/99 حقوق لدى المحكمة المركزية بغزة مختصماً دائرة الجمارك والمكوس مطالباً الحكم بإلزامها بدفع مبلغ (355560) شيكل قيمة الرسوم الجمركية التي دفعتها ثمن البضاعة المسروقة وربط المبلغ بعلاوة غلاء المعيشة وفائدة قانونية كون المطعون ضدها وباعتبارها وكيلة شركة كارليا للتبغ في اليونان كانت قد استوردت 440 كرتونه من السجائر نوع رويال وقدرت رسومها الجمركية كاملة ولما وصلت حاوية الشحن تبين أن البضاعة مسروقة وقد تم ضبط جزء منها ولم يتم ضبط الباقي ومن حق المطعون ضدها استرداد ما دفعته من رسوم جمركية عما فقد من البضاعة وذلك على التفصيل الوارد في لائحة الدعوى – وقد حكمت المحكمة المركزية (البداية) بجلسة 3/6/2004 بإلزام الطاعنة برد الرسوم وقدرها 205160 شيكل للمطعون ضدها ممثلة برئيس مجلس إدارتها محمد خليل أبو العوف. بالبناء على ما ثبت أمامها من البينة المستمعة دفع المطعون ضدها لكامل الرسوم الجمركية عن 440 كرتونة وأن ما تم استعادته من البضاعة المسروقة هو 348 كرتونة فيكون ما فقد من البضاعة 92 كرتون وأن رسوم الكرتونة الواحدة 2230 شيكل وأن المادة 148/1 من قانون الجمارك الفلسطيني توجب استرداد الرسوم في مثل هذه الحالة، استأنفت الطاعنة الحكم لدى محكمة الاستئناف بالاستئناف رقم 136/2004 ممثلة بالنيابة العامة ناعية على محكمة الموضوع الخطأ في تطبيق وتأويل المادة 148 من قانون الجمارك والمكوس لسنة 1929 بمقولة أن المادة المذكورة لا تنطبق إلا على البضائع التي تتعرض للسرقة والتلف خارج حدود فلسطين وأن محكمة الموضوع لم تتحر مكان وقوع السرقة للبضائع موضوع الدعوى. ومن ناحية أخرى فقد استأنف وكيل المطعون ضدها الحكم الابتدائي بالاستئناف رقم 195/2004 ركز فيه على خطأ محكمة الموضوع في عدد كراتين البضائع المفقودة مخالفة بذلك ما أثبتته البينة أمامها وأنها حملت موكلته مقاضاة اللصوص الذين تم شراء الخمسين كرتونة منهم إلى غير ذلك مما جاء في الاستئناف وقد أصدرت محكمة الاستئناف حكماً يقضي بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع بتعديل الحكم ليصبح المبلغ المحكوم به 316660 شيكل جديد وفائدة قانونية مقدارها 6% من تاريخ المطالبة القضائية وحتى الوفاء التام. بالبناء على أنه كان على محكمة أول درجة أن تقضي بإعادة الرسوم الجمركية عن كامل عدد الكراتين المطالب بها على أنها لم تضبط كمسروقات ولم تسلم إليه وأنه قام بشراء الخمسين كرتونة المختلف عليها بسعر السوق على أساس أنها مجمركة بما مؤاده أنه قام بدفع رسومها الجمركية مرتين مما يتعين معه الحكم بإعادة رسومها إضافة إلى ما قررته المحكمة بالنسبة لعدد 92 كرتونة ومن ناحية أخرى فإن المحكمة ترى احتساب فائدة قانونية على المبالغ المطالب بها بواقع 6% دون ربطة بجدول الغلاء لما كان للمستأنف من دور في تأخير إجراءات التقاضي. أما عن الاستئناف الثاني فمردود عليه بما جاء في الحكم الابتدائي من أسباب – هذا القضاء هو موضوع الطعن الراهن فقد أودعت النيابة العامة صحيفة طعن بالنقض في الحكم الاستئنافي باعتبارها ممثلة للطاعنة ومجمل ما قام عليه طعنها يتحصل في التالي:
1- بطلان الحكم المطعون فيه لمخالفته للمادة 141/1/5 من قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية رقم 2 لسنة 2001 لأن قاضيين من قضاة هيئة محكمة الاستئناف سبق وأبديا رأياً في الدعوى لسبق إشتغالهما مساعدين للنائب العام.
2- بطلان حكم البداية لأن الهيئة التي تلت منطوق الحكم ضمت الأستاذ محمد اللداوي الذي وقع مسودة الحكم خلافاً للمواد 141، 169 من نفس القانون فقد عمل ممثلاً للنائب العام أمام محكمة البداية قبل اشتغاله بالقضاء ولكونه لم يشتك في المداولة ومع ذلك فقد حضر جلسة النطق بالحكم ووقع على مسودته دون التنويه بأنه تم النطق بالحكم من هيئة مغايرة وأن محاولة تدارك ذلك جاءت متأخرة.
3- إن حكم البداية جاء مخالفاً للقانون وأخطأ من في تطبيق وتأويل المادة 148 من قانون الجمارك رقم 11 لسنة 1929 وأن محكمة الاستئناف لم تبحث في أسبابها تحقق شروط المادة سالفة الذكر واكتفت بالإحالة على أسباب محكمة الموضوع وهو ما يشكل قصوراً في التسيب. إضافة إلى أن محكمة الاستئناف أضافت خطأ رد الرسوم الجمركية عن خمسين كرتونه اشترتها المطعون ضدها من البضاعة المسروقة.
4- إن الحكم المطعون فيه أخطأ إذ قضى بربط المبلغ المحكوم به بفائدة قانونية 6% من تاريخ المطالبة القضائية لأن ذلك من شأن محكمة الموضوع ولأن المطعون ضدها قد أظهرت عدم جدية في تقديم بيناتها أمام محكمة الموضوع.
أما وكيل المطعون ضدها فقد رد بلائحة جوابية جاء فيها:
1- أن الطعن مردود شكلاً لمخالفته للأصول القانونية وذلك وفقاً للمادة 232 من قانون أصول المحاكمات لسنة 2001 التي لا تجيز إبداء دفوع جديدة أمام محكمة النقض.
2-إن الطعن لا يقوم على أي من أسباب المادة 225 من نفس القانون.
3- إن موضوع عدم صلاحية قاضيين من هيئة محكمة الاستئناف للنظر فيه في غير محله لأن ممثل الطاعن لم يقدم طلباً برد القاضيين المذكورين وفقاً للمادة 142 والمادة 148 علماً بأن أي القاضيين لم يكن له أي خلفية عن الدعوى.
4- أن ما طرحه ممثل الطاعنة فيما يتعلق بمسودة الحكم وتوقيعها من قبل هيئة المداولة يعتبر قصوراً في فهم المادة 169 من نفس القانون.
التسبيب
وحيث أن المحكمة وقد دققت الأوراق واطلعت على أسباب حكمي البداية والاستئناف ترى أنه فيما يتعلق بالوجه الأول من أوجه الطعن فإن
المادة 141/هـ التي لاذ بها ممثل الطاعنة تنص على ما يلي:
يجب على القاضي أن يمتنع عن نظر الدعوى ولو لم يطلب رده أحد الخصوم إذا توافرت إحدى الحالات الآتية:
هـ/ إذا كان قبل اشتغاله في القضاء قد أفتى أو ترافع عن أحد الخصوم في الدعوى أو كتب أو أدلى بشهادة فيها.
وحيث أنه ليس في الأوراق ما يدل على قيام أحد قضاة هيئة الاستئناف بإبداء رأي في الدعوى أو المرافعة فيها أو الإدلاء بشهادة في موضوعها وأن مجرد وجود بعض قضاة هيئة المحكمة على رأس عملهم في النيابة العامة لا يعتبر بأي حال مانعاً من نظرها الاستئناف هذا من ناحية ومن ناحية أخرى فإن
المادة 142
قد نصت على أنه إذا توافرت إحدى الحالات المذكورة في المادة 141 من هذا القانون ولم يتنح القاضي من تلقاء نفسه يجوز لأحد الخصوم طلب رده وفقاً للإجراءات المنصوص عليها في
المادة 147
،
148

149 من هذا القانون
فإذا كانت النيابة العامة وعلى الرغم من عدم تنحي ما تعتبره بين القضاة غير صالح لنظر الدعوى لم تمارس حقها بطلب التنحي بموجب المادة 142 فليس لها بعد ذلك أن تعتصم بهذا الدفع ولا يفسر سلوكها هذا إلا قبولاً وتجاوزاً أن كان ثمة ما يعتبر تجاوزاً أما أن تنتظر صدور الحكم فإذا ما راق لها سكتت وألا استلت دفعها ورمت به الحكم المطعون فيه فهو ما لم يقل به أحد ذلك ما فطن إليه المشرع الذي منع في المادة 232 من نفس القانون إبداء أي دفوع أو تقديم أدلة جديدة أمام محكمة النقض ما لم تكن متعلقة بالنظام العام.
أما عن الوجه الثاني من أوجه الطعن فبالإضافة إلى ما سبق تفنيداً لعمل الأستاذ محمد اللداوي في النيابة العامة وما إذا كان له رأي في الدعوى فإن المادة 23/1 من قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية لسنة 2001 قد نصت على أن "يكون الإجراء باطلاً إذا نص القانون صراحة على بطلانه أو شابه عيب لم تتحقق بسببه الغاية من الإجراء." وبإطلاع المحكمة على
المادة 169

تبين لها أن المادة المذكورة وإن كانت قد أجازت تلاوة الحكم من هيئة أخرى ونصت على أن يثبت ذلك في المحضر إلا أنها لم تنص على بطلان الحكم إذا غاب هذا الإجراء أياً كان سبب هذا الغياب ولو أراد المشرع أن يبطل الحكم في هذه الحالة لنص على ذلك كما فعل في المادة 171 التي نصت على أن ينطق القاضي بالحكم بتلاوة منطوقة أو بعد تلاوة منطوقة مع أسبابه "ويكون النطق بالحكم في جلسة علنية وإلا كان الحكم باطلاً" بمعنى أن الحكم لا يكون باطلاً إلا إذا لم يتل في جلسة علنية. وما دام الثابت أن الأستاذ محمد اللداوي لم يشترك في المداولة واقتصر دوره على تلاوة منطوق الحكم فلا غبار على مثل هذا الإجراء وسواء أكان ذلك قد أثبت في المحضر عند النطق بالحكم أو استدرك بعد أن سهت المحكمة عن إثباته ومن ثم فإن هذا الوجه من أوجه الطعن لا يقوم على أساس.
وعن الوجه الثالث من وجوه الطعن فإنه لا يعدو تشكيكاً في قناعة المحكمتين البداية والاستئناف وجدلاً في الوقائع ذلك أن انطباق
المادة 141

على ما ثبت أمام محكمة الموضوع هو من شأن هذه المحكمة الأخيرة ولمحكمة الاستئناف حق الرقابة على هذه القناعة فإذا كانت محكمة الاستئناف قد أحالت إلى أسباب محكمة البداية في هذا الشأن وكانت الأسباب المذكورة كما ارتأت محكمة الاستئناف سائغة لا عيب فيها فلا محل للقول بعد ذلك بأن هناك قصور في أسباب الحكم الاستئنافي ولا مجال لهذه المحكمة للخوض في وقائع الدعوى ويكون هذا الوجه لذلك مردوداً.
أما عن الوجه الرابع فمن نافلة القول أن محكمة الاستئناف هي محكمة وقائع أيضاً لها بموجب هذه الصلاحية أن تقرر فائدة قانونية على المبلغ المحكوم به إذا ما رأت أن من الإنصاف القيام بذلك ولا تثريب على مسلكها هذا.
متى كان ذلك وكان الطعن في جوهره لا ينال من الحكم المطعون فيه فقد بات في غير محله متعيناً رفضه.
فلهذا الأسباب
وباسم الشعب العربي الفلسطيني
منطوق الحكم
الحكم
حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع برفضه.
جملة الصدور والإفهام وتاريخ الفصل
نظر تدقيقاً وأفهم بتاريخ 14/3/2005.
القضاة في الصدور والإفهام
عضو
(زكريا كحيل)
عضو
(أمين وافي)
عضو
(فوزي أبو وطفة)
عضو
(سعادة الدجاني)
رئيس المحكمة
(محمد صبح)

أحمد.