بسم الله الرحمن الرحيم
لدى المحكمة العليا بغزة
بصفتها محكمة نقض
في الطعن رقم 183/2004

المبادئ القانونية
إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهرياً ومؤثراً في النتيجة التي انتهت إليها المحكمة إذ يعد هذا الإغفال قصوراً في أسباب الحكم الواقعية يؤدي إلى بطلانه، وبالتالي فإن عدم تطرق محكمة الدرجة الأولى للإختلاف بين القسيمة التي وقع تقرير المساح عليها والقسيمة موضوع الدعوى، وكذلك محكمة الإستئناف رغم التمسك بهذا الدفع أمامها والذي يعد دفاعاً جوهرياً يغير وجه الرأي بالدعوى لإستناد المحكمة على هذا التقرير في حكمها يجعل من الحكم باطلاً وحرياً بالنقض.
الديباجة
أمام السادة القضاة: المستشار/ محمد صبح رئيساً وعضوية المستشارين / سعادة الدجاني وفوزي أبو وطفة وأمين وافي وسعد شحيبر. سكرتارية: زياد فتيحة.

الطاعنان: 1- رائد فهمي عبد اللطيف أحمد بركة- من سكان بني سهيلا بالأصالة عن نفسه وبالإضافة لباقي وتركة ورثة المرحوم والده / فهمي عبد اللطيف أحمد بركة. 2- محمد عبد اللطيف أحمد بركة- وكيلهما من سكان بني سهيلا - حارة بركة. وكيلاه المحاميان / رمضان قديح وحنان أبو جامع- خان يونس. المطعون ضده: كامل سلمان محمد بركة- من سكان بني سهيلا- حارة بركة - خان يونس. وكيلاه المحاميان / عبد الهادي السقا وماجد أبو دقة - خان يونس.

الحكم المطعون فيه: الحكم الصادر عن محكمة بداية خان يونس في الاستئناف رقم 289/2003 بجلسة 4/5/2004 والقاضي بأن حكمت المحكمة بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع بتعديل حكم محكمة أول درجة ليصبح إلزام المستأنفين الأول بصفته الواردة في لائحة الدعوى والثاني بإزالة التعدي وتصحيح الحدود بما مساحته 54 متر ربع من أرض القسيمة رقم 647 من القطعة رقم 7 وتأييده فيما عدا ذلك.

تاريخ تقديمه: 3/6/2004. جلسة يوم: الأربعاء 21/9/2005. الحضور: حضر الأستاذ / رمضان قديح وكيل الطاعنين. وحضر الأستاذ / عبد الهادي السقا وكيل المطعون ضده.
القرار

الأسباب والوقائع
بعد الإطلاع على الأوراق وتدقيقها قانوناً.
وحيث أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث أن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن تتحصل في أن المطعون ضده كامل سلمان محمد بركة كان قد أقام الدعوى رقم 217/1998 أمام محكمة صلح خان يونس مختصماً فيها المدعى عليهما فهمي عبد اللطيف بركة ومحمد عبد اللطيف بركة يطلب فيها إزالة التعدي وتصحيح حدود بواقع ما مساحته أربعة وخمسون متراً مربعاً لتصبح أرض المدعى مائتين وخمسة وعشرون متراً على سند من القول أن المدعى يملك ويتصرف في المقسم الأول في القطعة رقم 7 قسيمة 617 والبالغ مساحتها مائتين وخمسة وعشرون متراً مربعاً والواقعة ضمن أراضي بني سهيلا والموضحة الحدود حسبما ورد في لائحة الدعوى وأن المدعى عليهما ومنذ فترة وجيزة قاما بالاعتداء على ما مساحته أربعة وخمسون متراً في الأرض المملوكة للمدعى والذي طالب بإزالة التعدي وإنهاء النزاع بشكل ودي إلا أنهما رفضا ذلك دون وجه حق وبجلسة 31/12/99 طلب المدعى تعديل لائحة دعواه، حيث أجابته المحكمة لطلبه ومن ثم فقد قام تعديل الدعوى حيث ذكر اسم المحكمة بصفتها محكمة أراضي ومن ثم ذكر في البند الأول من الدعوى بأن المدعى يملك ويتصرف بالمقسم الأول في القطعة رقم 216 قسيمة رقم 26 وببقاء باقي تفاصيل الدعوى على ما هي عليه. بتاريخ 10/2/2002 طلب وكيل المدعى تعديل لائحة دعواه نظراً لوفاة المدعى الأول حيث سمحت له المحكمة بالتعديل فأودع لائحة معدلة بتاريخ 11/3/2002 اختصم فيها ابن المدعى عليه الأول رائد فهمي عبد اللطيف أحمد بركة بالأصالة عن نفسه وبالإضافة إلى باقي ورثة المرحوم والده فهمي عبد اللطيف أحمد بركة.
وبتاريخ 23/9/2002 قررت المحكمة تصحيح رقم القطعة والقسيمة لتصبح قطعة رقم 7 قسيمة رقم 617 على أن يتم التصحيح في نفس الجلسة وذلك بناء على طلب وكيل المدعى.
بتاريخ 2/11/2003 حكمت المحكمة على المدعى عليهما بإزالة التعدي وتصحيح الحدود بواقع ما مساحتها أربعة وخمسون متراً مربعاً لتصحيح أراضي المدعى مائتين وخمسة وعشرون متراً مربعاً مع إلزام المدعى عليهما بالرسوم والمصاريف وثلاثمائة شيكل أتعاب محاماة.
بتاريخ 30/11/2003 تقدم الطاعن بالاستئناف رقم 209/2003 أمام محكمة بداية خان يونس بصفتها الاستئنافية. بتاريخ 4/5/2004 حكمت محكمة الاستئناف بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع بتعديل حكم محكمة أول درجة ليصبح إلزام المستأنفين الأول بصفته الواردة في لائحة الدعوى والثاني بإزالة التعدي وتصحيح الحدود بما مساحته أربعة وخمسون متراً مربعاً في أرضي القسيمة رقم 647 في القطعة 7 وتأييده فيما عدا ذلك. بتاريخ 3/6/2004 تقدم الطاعنان رائد فهمي عبد اللطيف أحمد بركة بصفته الواردة في الدعوى ومحمد عبد اللطيف أحمد بركة بالطعن الراهن بطريق النقض وبتاريخ 7/7/2004 تقدم المطعون ضده بلائحة جوابية طالب فيهما برفض الطعن.
التسبيب
وحيث أن الطعن قد أقيم على سبب بطلان الحكم وبطلان الإجراءات لكون المحكمة الاستئنافية قد قامت بتعديل الحكم خلافاً للمواد 183، 184، 185
من قانون أصول المحاكمات والخاصة بتصحيح الأحكام وتفسيرها حينما توجت نفسها محكمة موضوع وقامت بتصحيح حكم محكمة الموضوع وجعلت من نفسها خصماً للمستأنف والمدعى لا يضار باستئنافه وطعنه وأن محكمة الاستئناف لم تقم بالرد على بنود الاستئناف المقدم أمامها ولم تجب على طلبات المستأنف وخاضت فيما لم يطلب منها. كما وأن المحكمة قد أخطأت خطأ جسيماً حينما أصدرت حكمها في الدعوى مؤسسة إياه على المبرز م/2 والمقدم للمحكمة بجلسة 29/11/99 والذي مفاده ملكية المطعون ضده لمساحة 225م2 في أرض القسيمة رقم 617 في القطعة 7 مسطح قرية بني سهيلا في حين أن لائحة الدعوى المقدمة ذكرت رقم القطعة 216 قسيمة 26 على غير الواقع وأن تقرير المساح تحدث عن القطعة رقم 216 قطعة 26 وأن حكم محكمة الموضوع قد ورد على قسيمة أخرى وهي القسيمة رقم 647 من القطعة رقم 7 وأن تقرير المساح قد انصب على قطعة وقسيمة غير القسيمة موضوع التداعي إضافة إلى أن المساح ليس من ضمن المساحين المرخصين من قبل الحكومة وأن هذا ما يعتبر معه خطأ في الإجراءات أثر في الحكم استوجب بطلانه.
وحيث أنه بالنسبة للسبب الخاص ببطلان تقرير المساح المبرز عدد 1/2 فهو مقبول في محله ذلك أن الثابت من مطالعة ذلك التقرير أنه قد ورد على القسيمة رقم 26 في القطعة رقم 216 في حين أن القسيمة موضوع الدعوى هي القسيمة رقم 617 رقم 7 وهي قسيمة تختلف كلياً من حيث رقمها ورقم القطعة عن القسيمة الواردة في لائحة الدعوى وأن محكمة الدرجة الأولى لم تتطرق لهذا الخلاف الجوهري وكذلك محكمة الاستئناف رغم الدفع بذلك أمامها في صحيفة الاستئناف وحجبت نفسها عن التطرق لهذا الدفاع وبحثه وقول كلمتها فيه إذ أنه يعتبر دفاعاً جوهرياً قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى.

إذ أن هذا التقرير هو السبب الرئيسي الذي استندت إليه محكمة الدرجة الأولى في حكمها المؤيد من قبل محكمة الاستئناف وذلك ثابت من مطالعة البندين الرابع والثاني عشر من تقريرات محكمة أول درجة في حكمها حيث ذكر في أولهما (أن المدعى قدم للمحكمة تقريراً وخارطة هندسة من مساح بين فيها مساحة التعدي وذلك حسب المبرز م عدد 1/2) وورد في ثانيهما (أن المساح حسن عمار قد أكد في تقريره وفي الخارطة الهندسية المرفقة بالملف بأن المدعى عليهما متعدين على أرض المدعى بمساحة أربع وخمسون متراً مربعاً) وثابت ذلك من قول محكمة الاستئناف (بأنه قد ثبت للمحكمة أن المسأنف ضده يملك 9/16 من إجمالي المساحة أربعمائة متر مربع منها ستة وتسعون متر مربع في الشارع يتبقى ثلاثمائة وأربعة أمتار أي أنه يملك مائة وواحد وسبعون متر والموجود على الطبيعة مائة وسبعة عشر متراً مربعاً.... الخ).
وحيث أنه لما كان ذلك وكان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهرياً ومؤثراً في النتيجة التي انتهت إليها المحكمة إذ يعتبر ذلك الإغفال قصوراً في أسباب الحكم الواقعية بما يقتضي بطلانه مما يتعين معه نقض الحكم.
وحيث أن في بحث هذا السبب غناء عن بحث باقي أسباب الطعن.
فلهذه الأسباب
وباسم الشعب العربي الفلسطيني
منطوق الحكم
//الحكم//

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بنقضه وإعادة الدعوى إلى محكمة بداية خان يونس بصفتها الاستئنافية لنظرها من جديد بهيئة مغايرة مع إلزام المطعون ضده بالرسوم والمصاريف.
جملة الصدور والإفهام وتاريخ الفصل
صدر وأفهم علناً بتاريخ 21/9/2005.
القضاة في الصدور والإفهام
عضو
(سعد شحيبر)
عضو
(أمين وافي)
عضو
(فوزي أبو وطفة)
عضو
(سعادة الدجاني)
رئيس المحكمة
(محمد صبح)