بسم الله الرحمن الرحيم
لدى المحكمة العليا بغزة
بصفتها الاستئنافية
في الاستئناف رقم 289/2001
المبادئ القانونية
الأصل في القانون الفلسطيني أنه لا يكون انتقال للأموال غير المنقولة ما لم يتماشى وقانون انتقال الأراضي، ومن لا يلتزم بأحكام المادة 4 من القانون المذكور في إجراء معاملة التصرف فإن معاملته تعد باطلة وغير نافذة وتطبق عليه العقوبة المنصوص عليها في المادة 12 من القانون سالف الذكر.
أنشأ القضاء الفلسطيني قاعدة التنفيذ العيني والتي استقر العمل عليها منذ سنة 1938 لإستقرار المعاملات بين الأفراد، وذلك وفقا لروح التشريع العام ومبادئ العدل والإنصاف ووفقا للمادة 46 من مرسوم دستور فلسطين التي أبقت التشريعات المحلية المعمول بها نافذة في حال عدم وجود قانون محلي يبحث أي التزام أو نصفة يجب أن توجه المحكمة اعتبارها إلى قانون العدل والإنصاف المطبق في انجلترا.
اشترط القضاء الفلسطيني في عقد البيع لتنفيذه تنفيذا عينيا أن لا ينطوي على مخالفة لأحكام قانون انتقال الأراضي، إذ يتعين أن يكون مجرد اتفاق مبدئي على البيع لا أن يكون بيعا باتا، فالبيع إما أن يكون باتا ويحكمه قانون انتقال الأراضي أو أن يكون اتفاق على بيع يشترط فيه أن يكون المشتري قد دفع الثمن كاملا فيصدر حكما بالتسجيل باسم المشتري ليصبح مالكا للمبيع.
نحى المشرع المصري منحا مختلفا عن القضاء الفلسطيني للمحافظة على استقرار المعاملات والالتزامات الناشئة عن العقد مقتبسا ذلك من الفقه الفرنسي ونظريات العميد دوجي، فأجاز للمشتري غير المسجل في حال حدوث خلاف بينه وبين البائع أن يرفع دعوى بصحة التعاقد ثم تسجيل هذا الحكم، إلا أن المشرع المصري قسم العقود إلى عقود مسماة وعقود غير مسماة، والعقود غير المسماة لا تتم إلا إذا قام أحد الطرفين بتنفيذ ما اتفق عليه مع الطرف الآخر وتخضع في تكوينها والآثار التي ترتب عليها إلى للقواعد العامة التي تقررت لجميع العقود شأنها في ذلك شأن العقود المسماة.
النظريات الفقهية والتشريعات مهما اختلفت تبقى متفقة في روحها وفي القواعد القانونية الثابتة، إذ لانعقاد البيع بين البائع والمشتري يتعين أن تتلاقى إرادتيهما بإيجاب وقبول صحيحين لا يشوبهما أي عيب من عيوب الإرادة بأقوال وتصرفات واضحة غير مبهمة، وأن يدفع الثمن ويسلم المبيع وفي العقود الشكلية يتعين كتابة العقد في الصورة والشروط المتفق عليها.
إذا أبرم النائب عقدا في حدود نيابته وباسم الأصيل فإن ما ينشأ عن هذا العقد من حقوق والتزامات تنصرف إلى الأصيل مباشرة، ولمن يتعاقد مع النائب أن يطلب نيابته فإن كانت النيابة بعقد مكتوب فله أن يحصل منه على صورة مطابقة تحمل توقيعه، وحيث أن والد المستأنف عليهم وقع العقد نيابة عنهم دون اعتراض من المستأنفين فإن القول بأن المستأنف عليهم لم يوقعوا العقد في غير محله.
لإعمال قاعدة التنفيذ العيني يتوجب أن يكون المشتري قد دفع الثمن أو أقر البائع بقبضه دون أن يعتري هذا الإقرار أي شك في صحته وذلك قبل رفع دعوى التنفيذ العيني، ولا يجوز لذلك دفع الثمن في صندوق المحكمة بعد رفع الدعوى.
الديباجة
امام السادة القضاة: المستشار/ عدنان الزين رئيسا وعضوية المستشارين/ حسين ابو عاصي وسعادة الدجاني وسكرتارية: ابراهيم ابو زاهر
المستأنف : الاستاذ/ النائب العام المستأنف ضده: 1- محمد نورس مصطفى شعشاعة 2- مصطفى حمدي مصطفى شعشاعة – بصفته الشخصيه وبوكالته عن شقيقتيه / فاطمة ومي 3- محسن حمدي مصطفى شعشاعة 4- منى حمدي مصطفى شعشاعة 5- سهير مصطفى حمدي شعشاعة 6 دانا حمدي مصطفى شعشاعة 7- فريزة ضيا عبدو الغزاوي – جميعهم من غزة الرمال شارع الشفاء وكيلهم المحاميان/ ناظم عويضة وعبد الرؤوف الحلبي
الحكم المستأنف : الحكم الصادر من المحكمةى المركزية بغزة يوم 8/10/2001 والقاضي بتنفيذ عقد الاتفاق على البيع مبرز م ع /2 تنفيذيا عينيا وذلك بتسجيل كامل القسيمة رقم (104) من القطعة رقم (978) الواقعة بمنطقة جباليا في الموقع المسمى بمشروع عامر رقم (2) ومساحتها (21 دونم و621 مترا باسم المدعى الاول / نورس محمد مصطفى شعشاعة ومورث المدعى الثاني والثالث والرابع والخامس والسادس والسابع حمدي مصطفى شعشاعة مناصفة بينهما وشطبها عن اسم الحاكم الاداري العام واشعار دائرة تسجيل الاراضي بذلك مع الزام المدعى عليها بالرسوم والمصاريف وثلاثمائة شيكل اتعاب محاماة

تاريخ تقديمه : 1/11/2001 جلسة يوم : الخميس 22/5/2003 الحضور : حضر الاستاذ/ محمد الدحدوح وكيل النيابة وحضر الاستاذ/ ناظم عويضة وكيل المستأنف ضده
// القرار//
الأسباب والوقائع
بعد الاطلاع على الاوراق والانصات للملرافعة والمداولة قانونا.
وحيث أن الاستئناف استوفى اوضاعه الشكلية.
وحيث أن واقعة الدعوى اجملها الحكم المستأنف فلا داعي لترديدها.
وحيث أن الحكم المستأنف صادر من المحكمة المركزية بغزة بتاريخ 8/10/2001 والقاضي بتنفيذ الاتفاق على البيع مبرز م ع /2 تنفيذا عينيا وذلك بتسجيل كامل القسيمة رقم 104 من القطعة 978 الواقهة بمنطقة جباليا في الموقع المسمى مشروع عامر رقم 2 ومساحتها 21 دونم و621 مترا باسم المدعى الاول محمد نورس مصطفى شعشاعة ومورث المدعي من 2 الى 7 حمدي مصطفى شعشاعة مناصفة بينهما وشطبها عن اسم الحاكم الاداري العام واشعار دائرة تسجيل الاراضي بذلك مؤسسة قضائها على ما ساقته في الحكم من اسباب.
وحيث أن المستأنف نعى على الحكم المستأنف انه اخطا في تطبيق القانون ويتحصل مبنى الاستئناف في:
اولا : أن محكمة اول درجة قضت في الدعوى دون الالتفات الى البيانات المقدمة من النيابة العامة التي تقطع بمجملها بعدم توافر اركان التنفيذ العيني اذ أن الثابت بشهادة نائب مدير املاك الحكومة ورئيس قسم التسجيل في وزارة الاسكان أن المدعيين لم يدفعا باقي الاقساط وقد تم اخطارهم بتاريخ 9/2/1967 بدفع القسط الاول المستحق بتاريخ 7/3/1967 كما انهما اخطرا بالدفع اثناء الاحتلال وانه قد ورد في البند 3 من المبرز م ع/2 اذ تاخر الطرف الثاني ( المستأنف ضدهم) في سداد اي قسط حلت جميع الاقساط دونما حاجة الى تنبيهه او انذار كما انه بعد قدوم السلطة قام متعاقدين اخرين ودفعوا ما تبقى عليهم حسب قرار لجنة التخمين التي شكلت لهذا الغرض وفقا للقرار الوزاري فقد تم خصم 40% من الثمن حسب التخمين مبرز م ع /4 وقد تم تسجيل بعض الاراضي للمتعاقدين بناء على هذا التخمين مبرز م ع /6 وقد اخطات محكمة اول درجة في حيثيات حكمها بتعليل عدم دفع المدعي باقي الاقساط بسبب وجود الاحتلال واعتباره قوة قاهرة حالت دون قيامهم بدفع باقي الاقساط
ثانيا : أن المبرز م ع /2 والمطلوب تنفيذه موقع باسم مصطفى شعشاعة والد المدعى الاول وجد باقي المدعيين ( المستأنف ضدهم ) مع عدم وجود وكالة تثبت بانه وكيلهم
ثالثا: أن المستأنف ضدهم لم يدفعا الثمن لمالك الارض موضوع الدعوى بل قاموا بايداعها في صندوق المحكمة بحيلة قانونية وأن تاجيل دفع الثمن ثم دفعه لغير مالكه يفقد دعوى التنفيذ العيني اهم اركانها ويثبت أن المتعاقد لم يكن حسن النية مما يتعين عدم اعطاؤه النصفة العادلة قرار 74/79 س عليا مدني وأن محكمة الاستئناف لا يتسنى لها التصدي لتقدير محكمة الموضوع في منح التنفيذ العيني او عدم منحه الا اذا كانت تلك المحكمة قد تعسفت في استعمال الحق قرار 74/79 س عليا مدني وأن محكمة اوةل درجة قد تعسفت في منح المستأنف ضدهم حقوق غير عادلة على الارض موضوع الدعوى
رابعا:أن العقد مبرز ع/2 عقدبيع بات وقطعي وقد تحدد ذلك بالبنود الواردة في العقد والتي يستفاد منها أن نية المتعاقدين قد اتجهت الى اعتبار التعاقد بينها عقد بيع نهائي بدليل اقرار الطرف الاول انه في حالة وفات الطرف الثاني تنتقل الالتزمات عاتق الورثة وكذلك بتنظيم جمعية تعاونية بين المتعاقدين وغير ذلك من الامور التي تضمنها العقد .
وحيث أن تحديد ماهية العقد يعتمد على قصد الطرفين ويخضع في تحديده للعبارات التي استعملها الطرفين في صياغة العقد طبقا لما استقر عليه قضاء محكمة الاسئناف العليا ومنها القرار 47/60 س عليا.وحيث أن المستأنف ضدهم تقدم بمذكرة جوابية ردا على لائحة الاستئناف جاء فيها أن الحكم المستأنف بني على اسباب جادة وتحليل دقيق للوقائع ويعبر عما استمعت عليه المحكمة من بينات وأن اركان التنفيذ العيني متوافرة وأن المرز م ع/2 ذكر صراحة أن البيع بانسبة واذا تأخر الطرف الثاني (المشتري) في سداد أي قسط حلت جميع الأقساط دون حاجة الى تنبيه أو انذار وأن عملية البيع غير منكرة من جانب المسأنف وأن الدفع لباقي الثمن في صندوق المحكمة كوديعة كافية لكي توفي بالتزامهم خاصة بعد أن قام المستأنف بتقدير جزافي مخالف للعقد ولروح القانون المدني فهل بقي للمشترين من طريق يسلكونه سواء يمارسوا حقهم في اللجوء الى القضاء وانهم قامو باصلاح الأرض الى أن اتت أكلها بعد أن كانت جرداء قاحلة وأستأنف وكيل المستأنف ضدهم في ختام مذكرته رفض الاستئناف وتأيد الحكم المستأنف.
التسبيب
وحيث أن المحكمة قد دققت الأوراق استبان لها أن ادارة الحاكم الاداري العام قد اتفقت بتاريخ 7/3/1962 كطرف أول على بيع أرض حكومية في الموقع المسمى بمشروع عامر للتوسع الزراعي رقم 2 الى الطرف الثاني حمدي مصطفى شعشاعة ومحمد نورس شعشاعة بموجب عقد اتفاق على بيع مبرز م ع/2 وفقا لشروط معينة يتعين تنفيذها قبل اتمام البيع والا فسخ العقد.
كما أنه قد ورد في البند 3 من الأتفاق أن الفريق الثاني يتعهد سداد باقي المبلغ على خمسة أقساط متساوية يستحق دفع القسط الأول منها بعد خمس سنوات بتاريخ 7/3/1967 واذا تأخر الطرف الثاني في سداد أي قسط حلت جميع الأقساط دون ما حاجة الى تنبيه أو انذار . وقد حل القسط الأول قبل الاحتلال الاسرائيلي للقطاع . ولم يثبت في أوراق القضية ما يفيد أن المستأنف ضدهم قاما بدفع هذا القسط.كما أن الثابت أن والدهم مصطفى شعشاعة قد وقع العقد كطرف ثان.

كما أنه قد ورد في البند الثامن من المبرز م ع/2 أن كل نزاع ينشا بخصوص تنفيذ أي مادة أو شرط من هذا العقد أو شرحه يكون الفصل فيه من اختصاص المحكمة التي تقع بدائرتها القسيمة المباعة .
وحيث أن الثابت من الأوراق أن المستأنف أخطر الستأنف ضدهم لدفع القسط الأول بتاريخ 9/2/1967 كما أخطروا بدفع الأقساط بعد الأحتلال في 28/3/1967 و17/8/68. وأنه بعد قدوم السلطة وبموجب قرار وزاري تشكلت لجنة لتخمين الأرض لدفع قيمتها وبقرار وزاري تم خصم 40% من قيمة التخمين. الا أن المستأنف ضدهم رفضوا الدفع ومن ثم أقاموا الدعوى رقم 61/2000 أراضي يطلبون تنفيذ عقد الاتفاق على بيع مبرز م ع/2 تنفيذا عينيا. وبعد رفع القضية دفعوا باقي الثمن في صندوق المحكمة.
وحيث أنه للفصل في موضوع التراع المطروح فان المحكمة ترى أنه باديء ذي بدء يلزم التنويه بأن الأصل في قانوننا الفلسطيني لا يمكن ثمة انتقال للأموال غير المنقولة ما لم يتمشى مع قانون اللأراضي ومن لا يلتزم بالمادة 4 في اجراء معاملة التصرف تعتبر معاملته غير نافذة وملغاة وباطلة وتطبق عليه العقوبة المنصوص عليها في المادة 12 الا ان قضائنا الفلسطيني أنشأ قاعدة التنفيذ العيني والتي استقر العمل بها منذ سنة 1938 وذلك لاستقرار المعاملات بين الأفراد وذلك وفقا لروح التشريع العام ومباديء العدل والانصاف خاضعة في ذلك الى المادة 46 من مرسوم دستور فلسطين التي أبقت التشاريع المحلية المعمول بها نافذة في حالة عدم وجود قانون محلي يبحث في أي التزام أو نصفه يجب أن توجه المحكمة اعتبارها الى قانون العدل والانصاف المطبق في انجلترا . وأن قضائنا اشترط في عقد البيع لتنفيذه تنفيذا عينيا أن لا ينطوي على مخالفة لأحكام قانون انتقال الأراضي فيتعين أن يكون مجرد اتفاق على بيع لا أن يكون بيعا باتالذا فان البيغ اما أن يكون منجزا اي باتا ويحكمه قانون انتقال الأراضي واما أن يكون بموجب عقد اتفاق على بيع بشرط أن يكون الثمن قد دفع كاملا واذا توافرت الشروط يصدر حكما بالتسجيل باسم المشتري ليصبح مالكا للمبيع .أما المشرع المصري فقد نحى نحيا أخر للمحافظة على استقرار المعاملات والالتزامات الناشئة عن العقد مقتبسا ذلك من الفقه الفرنسي ونظريات العميد دوجي فأجاز للمشتري غير المسجل في حالة حدوث خلاف بينه وبين البائع رفع دعوى بصحة التعاقد ثم تسجيل هذا الحكم. إلا أن المشروع المصري قسم العقود إلى عقود مسماة وعقود غير مسماة. وأن العقود غير المسماة هي عقود لا تتم إلا إذا قام أحد الطرفين بتنفيذ ما اتفق عليه مع الطرف الأخر وتخضع في تكوينها وفي الآثار التي تترتب عليها للقواعد العامة التي تقرر لجميع العقود شأنها في ذلك شأن العقود المسماة (مصادر الالتزام ) للدكتور عبد الرازق السنهوري ص155. وحيث أنه مهما اختلفت النظريات الفقهية والتشريعات إلا أنها تبقى متفقة في روحها وفي القواعد القانونية الثابتة فإنه لانعقاد البيع بين البائع والمشتري يتعين أن تتلاقى إرادتيهما بإيجاب وقبول صحيحين لا يشوبه أي عيب من عيوب الإرادة بأقوال وتصرفات واضحة غير مبهمة وأن يدفع الثمن ويسلم المبيع وفي العقود الشكلية يتعين كتابة العقد في الصورة والشروط المتفق عليها.وحيث أنه وبناء على ما تقدم فإنه يتعين لمعرفة ماهية المبرز م ع /2 البحث وفقا لقانوننا الفلسطيني وما استقر عليه قضائنا بهذا الشأن والاستئناس بنظرية مصادر الالتزام للدكتور عبد الرازق السنهوري.

وحيث أنه بالنسبة للطعن الذي أثاره المستأنف ضدهم لم يوقعا العقد بل ان والدهما هو الذي وقعه للرد عليه نقول بانه بالاطلاع على المبرز م ع /2 فان المستأنف ضده الاول ومورث باقي المستأنف ضدهم مدون اسميهما في العقد كطرف ثان وان والدهما مصطفى شعشاعة قد وقع العقد نيابة عنهما ولم يطلب المستأنف حين التوقيع اثبات نيابته عن ولديه بل وافق على توقيعه وكانت ترسل الاخطارات باسم المستأنف ضده الاول ومورث باقي المستأنف ضدهم زمن الادارة المصرية وبعد قدوم السلطة لتنفيذ ما عليهم من التزام لذا فان هذا الطعن في غير محله وقد ورد في نظرية مصادر الالتزام للدكتور السنهوري ص 200(اذا ابرم النائب عقدا في حدود نيابته وباسم الاصيل فان ما ينشا عن هذا العقد من حقوق والتزامات تنصرف الى الاصيل مباشرة ولمن يتعاقد مع النائب ان يطلب نيابته فاذا كانت النيابة بعقد مكتوب فله ان يحصل منه على صورة مطابقة تحمل توقيعه.

اما من حيث ثمن الارض موضوع الدعوى فانه بعد قدوم السلطة قد صدر قرار وزاري لتخمين الارض وشكلت لجنة لذلك ورفض المستأنفه ضدهم الدفع على اساس انه تعليمات لا ترقى الى العمل التشريعي لما لاكان ذلك فان محكمة الاراضي رغم اختصاصها في الفصل في القضية الراهنة لم يكن لها ان تفصل فيها قبل صدور حكم من المحكمة المختصة بشان مدى سلامة القرار الوزاري بالاضافة الى انه قد ورد في البند 8 من المبرز م ع /2 ان كل نزاع ينشا بخصوص تنفيذ اي مادة او شرط من العقد او شرحهما يكون اختصاص المحكمة التي تقع بدائرتها القسيمة المباعة.
وحيث انه بالنسبة للطعن الذي اثاره المستأنف في صحيفة الاستئناف الماثلة من ان قاعدة التنفيذ العيني غير متوافرة فان هذا الطعن في محله اذ انه لاعمال قاعدة التنفيذ العيني يتطلب ان يكون الثمن قد دفع بالكامل وذلك قبل رفع الدعوى بالمطالبة بالتنفيذ العيني طبقا للحقوق العادلة او ان يكون البائع قد اقر بقبض كامل الثمن دون ان يعتري هذا الاقرار اي شك في صحته.
وحيث ان محكمة اول درجة تجاوزت ما استقر عليه القضاء في محكمتنا العليا ومنه ما جرى في الحكم رقم 66/44 س عليا حيث ورد في حيثيات هذا الحكم بان قضائنا قد استقر في الاحكام 79/44 ,209/44, 437/44 بانها لا تستطيع ان تقضي بالتنفيذ العيني ما لم يكن ثمن البيع قد دفع كما انها لا تتصدى لتقدير محكمة اول درجة في منح التنفيذ العيني او عدم منحه ما لم تكن المحكمة قد تعسفت في استعمال هذا الحق وحيث ان الثابت من ان محكمة اول درجة قد تعسفت في استعمال هذا الحق.
حين سمحت للمدعيين بدفع باقي الثمن في صندوق المحكمة بعد ةرفع القضية واعتبرته عنصرا قائما في الدعوى كما انها تعسفت في استعمال هذا الحق في منحها النصفة العادلة وقضت بتنفيذ العقد ولم تراعي ما ورد في البند الثامن من عقد الاتفاق المبرز م ع /2 من ان اي نزاع ينشا بخصوص تنفيذ اي مادة او شرط من هذا العقد او شرحه يكون الفصل فيه من اختصاص المحكمة التي تقع بدائرتها القسيمة المباعة رغم انه لم يثبت في الاوراق ان المستأنف ضدهم قاموا برفع دعوى امام المحكمة المختصة للفصل في الامور العالقة بينهما كما ان محكمو اول درجة تعسفت بتنفيذ العقد تنفيذا عينيا طبقا للحقوق العادلة حيث ان قاعدة التنفيذ العيني تعطي الحق للمشتري ان يتصرف في المبيع تصرف المالك في ملكه والذي افتقر هذا الاتفاق الى وجوده وان العقود التي تتطلب لاتمامها تنفيذ شروط معينة تعتبر عقود غير مسماة ولا تخضع لقاعدة التنفيذ العيني وتخضع في تكوينها وفي الاثار التي تترتب عليها للقواعد العامة والتي تقررت لجميع العقود شانها في ذلك شان العقود المسماة .
وحيث انه لما كأن ذلك فأن دعوى المدعى منهارة من اساسها وبات من المتعين القضاء بفسخ الحكم المستأنف ورد الدعوى وحيث أن خاسر الاستئناف يلزم بالرسوم والمصاريف
لهذه الاسباب
وباسم الشعب العربي الفلسطيني
منطوق الحكم
// الحكم//
حكمت المحكمة بقبول الاستئناف شكلا وفي الموضوع بفسخ الحكم المستأنف ورد الدعوى وتضمين المستأنف ضده الرسوم والمصاريف ومائتي شيكل اتعاب محاماة
جملة الصدور والإفهام وتاريخ الفصل
صدر وافهم علنا في 22/5/2003
القضاة في الصدور والإفهام
عضو عضو رئيس المحكمة
( سعادة الدجاني) ( حسين ابو عاصي) ( عدنان الزين)