بسم الله الرحمن الرحيم
لدى المحكمة العليا بغزة
في الطعن رقم 137/2003

الديباجة
أمام السادة القضاة: المستشار / محمد صبح رئيساً وعضوية المستشارين / عدنان الزين وسعادة الدجاني وفوزي أبو وطفة وسامي سابا. سكرتارية: مروان النمرة

الطاعن: 1- منصور عوض نمر حدايد – من سكان خان يونس. 2- منصورة عوض نمر أبو حدايد – بصفتي ورثة والدها عوض نمر ابو حدايد وبالإضافة لباقي ورثة وتركة والده. وكيلها المحاميان / عبد الكريم شبير وحسن الهسي. المطعون ضدهم: محمود حسن إبراهيم أبو معمر – سكان خان يونس بصفته أحد ورثة والدته المرحومة / عيشه نمر حدايد وبالإضافة لتركة شقيقها / حسن وعطية ولدى نمر محمد حدايد وبالإضافة لباقي تركتها. وكيلها المحامي / فرج الصراف.

الحكم المطعون فيه: الصادر عن محكمة الإستئناف بغزة في الإستئناف رقم ( 134/2002 ) بتاريخ 5/3/2003 والقاضي بقبول الإستئناف شكلاً وفي الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف حكم محكمة بداية خان يونس في القضية رقم ( 41/86 ). تاريخ تقديمه: 2/4/2003. جلسة يوم: الأربعاء 15/12/2004. الحضور: حضر الأستاذ / عبد الكريم شبير وكيل الطاعن. وحضر الأستاذ / محمد أبو راس من مكتب الأستاذ / فرج الصراف.

القرار
الأسباب والوقائع
وحيث أن الطعن قدم في الميعاد فهو مقبول شكلاً.
وحيث أن واقعة النزاع تخلص كما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن إن المطعون ضده بصفته أحد ورثة والدته عيشة نمر حدايد وبالإضافة لتركة شقيقها حسن وعطية والدي نمر محمد حدايد وبالإضافة لتركتها كان قد أقام الدعوى رقم 41/86 مركزية خان يونس مختصماً الطاعنين بصفتهما الواردة في الدعوى طالباً تمليكه حصة واحدة من حصتين من ارض القسيمة رقم 18 قطعة 54 من أرض ضريبة الشيخ ناصر الشرقية بخان يونس بالأولوية وببدل المثل الذي تقرره المحكمة وبتسجيلها باسم المدعية ( مورثة المطعون ضدهما ) وشطبها عن اسم المدعى عليها مورثة ( الطاعنين ) بمقولة إن الأرض سالفة الذكر اشتراها شقيق مورثته كاملا ومساحتها 3.102 دونما بموجب العقد رقم 599/85 بتاريخ 4/8/85 من المدعو حلمي أحمد مصطفى الأغا دون موافقة مورثته كون كل أشقائها عطية وعوض وحسن أولاد نمر أبو حدايد يملكون في الشجر الموجود على أرض القسيمة وكونها وارثة لشقيقها عطية وحسن نمر حدايد ولما كانت لذلك إحدى المالكين للشجر فإن لها حق الأولوية وفقا للمادتين 44، 42 من قانون الأراضي لتملك نصف القسيمة. المحكمة المركزية وبتاريخ 5/9/2001 حكمت بتمليك المدعي محمود حسن إبراهيم أبو معمر بصفته الواردة في لائحة الدعوى بطريق الأولوية ما مقداره 625 متراً مربعا من أرض القسيمة رقم 18 قطعة 54 ضريبة الشيخ ناصر بخان يونس وتسجيلها باسم مورث المدعى عيشه نمر محمد أبو حدايد والمعروفة بعائشة نمر حبيب أبو حدايد في سجلات الطابو وشطب هذه المساحة عن اسم المدعي عليهما في سجلات الطابو بغزة. بالبنيان على أن مورثة المدعي هي إحدى المالكين للأشجار والأبنية المقامة على رقبة الأرض ومن ثم يكون لها حق الأولوية ببدل المثل ولأنه اتضح للمحكمة أن أطراف الدعوى قد تصالحوا وفقا للمبرز م/5 وارتضو بالمصالحة بشهادة الشهود ووقعوا على الإتفاق وقبض المدعى عليه المبلغ المتفق عليه الأمر الذي تعتبره المحكمة ملزما للطرفين. استؤنف الحكم لمحكمة الإستئناف فحكمت بقبول الإستئناف شكلاً وفي الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف بالبناء على أن تطبيق محكمة أول درجة للمادة 42 من قانون الأراضي جاء سليماً وفي محله لا تثريب عليه خاصة إذا ما روعي أنه دعم بإقرار المصالحة بين الطرفين والمبرز م/5 والذي اعتبر فيه هذا الإتفاق من قبل تعديل طلبات المدعى ( المستأنف ضده ) وفقاً لما اتفق عليه في المصالحة لتصبح الحصة 650 متراً بدلاً من مطالبته في لائحة الدعوى وقد كان هذا القضاء موضوعاً للطعن بالنقض حيث أودع وكيل الطاعنين صحيفته ناعياً على محكمة الإستئناف الخطأ في تطبيق القانون واستثناء
طلبات الخصوم
البينات بطريق الخطأ ويحصل جوهر نعيه فيما يلي:
1- أن المبرز م/5 قد تم توقيعه بالإكراه على ما هو ثابت من البينة وأن توقيع منصور بدون تفويض أمه وأخته يجعله غير قانوني وكذلك فإن المبرز المذكور لم يوقعه أخوه نمر كونه مقيم في الخارج.
2- أن الأولوية لا تورث بالمغارسة.
3- إن محكمة الإستئناف لن تتطرق الى موضوع الخفية في البيع كون البيع قد تم بعلم الجميع وعرض الأمر عليهم ورفضوا.
التسبيب
وحيث أن المحكمة وقد دققت الأوراق واطلعت على الحكمين الابتدائي والإستئنافي لا ترى في الوجهين الأول والثالث من أوجه الطعن ما يعتبر طرحاً لنقطة قانونية يمكن مناقشتها أمام هذه المحكمة بل كانت النقطتان المذكورتان تدور حول وقائع متعلقة بتوقيع المبرز م/5 بالإكراه وهو أمر يتعلق بأمور واقعية لمحكمة البداية القول الفصل فيها متى كان ما انتهت إليه لا يتنافى مع المنطق والمعقول علماً بأن وكيل الطاعن لم يطعن بالإكراه في توقيع السند في لائحة استئنافه أمام محكمة الإستئناف.
أما عن الوجه الثاني فإن المغارسة هي عقد تمليك مقابل استصلاح الأرض وغرسها والملك ينتقل الى الورثة بما يترتب له من حقوق وقد جاء في الإستئناف رقم 60/84 س ع أن اتفاق المغارسة ليس من العقود المسماة وإنما ينطوي على عقد بيع ناقل للملكية مقابل استصلاح الأراضي وقد جاء في المادة 141 أن حق الأولوية ينتقل الى الورثة وهو ينتقل مع الأرض.
وحيث أنه متى كان ذلك وكانت المغارسة من قبيل التمليك وكان الملك ينتقل بالإرث ولمن انتقل إليه المال غير المنقول أن يستعمل حقه في طلب ما يباع من الأرض التي عليها الشجر تملك الأرض بالأولوية فإن النعي المذكور لا يكون في محله ويغدو الطعن ولا أساس له متعيناً نقضه.
فهذه الأسباب
وباسم الشعب العربي الفلسطيني

منطوق الحكم
الحكم
حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع برفضه وإلزام الطاعن بالرسوم والمصاريف.

جملة الصدور وتاريخ الفصل
نظر تدقيقاً وصدر في 15/12/2004.
القضاة في الصدور
عضو
( سامي سابا )
عضو
( فوزي أبو وطفة )
عضو
( سعادة الدجاني )
عضو
( عدنان الزين )
رئيس المحكمة
( محمد صبح )